[ 卜越 ]——(2009-12-7) / 已閱44036次
監護人委托監護有過錯的，承擔與其過錯相適應的責任。
委托監護協議有特別約定的，依照其約定。
【說明】
監護人將無民事行為能力人或者限制民事行為能力人委托他人照顧、教育、管理的，監護人的監護義務即全部或者部分轉移給了被委托人——或稱代理監護人。被監護人過錯侵害他人或被他人侵害，代理監護人沒有適當履行監護義務的，就要承擔相應的責任。
代理監護的情況包括無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活，在雜技團等演出機構學習、演出，以及由他人臨時代為照看、外出做工（非法雇傭童工）等。
確定過錯行為責任，關鍵是正確界定各方的義務。義務應當由權利義務一般法或者特別法規定。比如，一般代理監護的問題應當在《民法通則》或者將來制定的民法典“監護”一節（章）作出規定，幼兒園、學校或者其他教育機構的有關義務應當在相關的法律、法規中作出規定。法律規則沒有具體規定的，應當依據法律原則確定。只要相關義務明確了，確定責任就容易了。
委托監護協議有特別約定的（前提是約定有效），依照其約定。這本屬法律適用規則，但在公眾對法律適用規則還比較陌生的情況下，再明確之。
第三十七條【物品致人損害】
物造成民事主體權利損害的，由該物的占有、使用人或者管理人依據本法承擔責任。
物的占有、使用人或者管理人不是物的所有人，該物的所有人對侵權行為的發生有過錯的，適用第二十一條至第二十八條的規定。
【說明】
物品致人損害，是損害發生原因的一大類。故把物品致人損害的歸責單列一條。但本條規定并無新的內容，只是責任構成和責任分擔規則的具體運用。
第三十八條【動物致人損害】
人飼養、管理的動物造成他人權利損害的，由該動物的管理人依據本法承擔責任。
動物的管理人不是動物的所有人、飼養人，該動物的所有人、飼養人對動物致害有過錯的，適用第二十一條至第二十八條的規定。
【說明】
動物致人損害，也是損害發生原因的一大類。故也把動物致人損害的歸責單列一條。但本條規定亦無新的內容，只是責任構成和責任分擔規則的具體運用。
第三十九條【職務行為】
用人單位的工作人員在工作過程中因過錯行為造成他人權利損害的，由用人單位承擔責任。
【說明】
《草案》第三十四條規定：“用人單位的工作人員在工作過程中造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。
勞務派遣期間，被派遣的工作人員在工作過程中造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。”
本建議稿與《草案》第三十四條第一款內容相同。
法人或其他組織的行為是通過其成員的行為實現的，其成員執行職務，體現的是法人或其他組織的意志;成員是法人或其他組織的組成部分。所以成員執行職務的行為視為法人或其他組織的行為。成員的職務行為造成他人權利損害，法人或其他組織承擔的是侵權責任，而不是所謂的“替代責任”。
成員利用職務之便侵害他人權利（不論是故意還是非故意）的行為是其職務行為的延伸。職務行為的邊界只有成員知悉且只對成員有約束力。故利用職務之便侵害他人權利視為職務行為侵害他人權利。
本建議稿采用《草案》中使用的“用人單位”和“工作人員”的用語。《草案》區分“用工單位”和“用人單位”。本建議稿的“用人單位”即“用工單位”，即使用、支配工作人員的單位。如果“用人單位”不是“用工單位”，那么讓“用人單位”對職務侵權承擔責任就沒有道理了。
第四十條【雇員職務行為】
雇員在工作過程中因過錯行為造成他人權利損害的，由雇主承擔責任。
雇員在工作過程中自己受到傷害的，由雇主承擔賠償義務。雇員有重大過錯的，可以減輕雇主的義務。
【說明】
《草案》第三十五條規定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方在勞務過程中造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任；提供勞務一方在勞務過程中自己受到傷害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。
“提供勞務一方”、“接受勞務一方”和“雇員”、“雇主”并無褒貶之別。“雇員”、“雇主”更通俗易懂。
雇員與雇主的雇傭關系與工作人員與用人單位的勞動關系并無質的區別。雇員工作過程中的侵權行為應當由雇主承擔責任。雇員在工作過程中自己受到傷害，也應當由雇主承擔賠償義務。雇員或者勞動者相對于雇主或者用人單位通常為弱者，應側重保護。
執行他人指令，服從他人管理，為他人提供勞務的人為雇員。雇傭關系不以是否收受報酬為前提。報酬為零只是報酬數量的一種表現。義務幫工與雇工并無質的區別，在執行他人指令、服從他人管理、為他人提供勞務這些方面是一致的。
第四十一條【受益人補償】
民事主體的權利受到非正常損害，受害人沒有過錯，依照本法沒有責任人或者責任人不能履行責任的，可以由受益人給予適當補償。
【說明】
《草案》第二十一條規定：“因防止、制止他人民事權益被侵害而使自己受到損害的，由侵權人承擔責任。侵權人逃逸或者無力承擔責任，被侵權人請求補償的，受益人應當給予適當補償。”這是對見義勇為時自己受到損害的情況的規定。但還有類似的其他情況，如緊急避險行為使一方受損，他方受益，并無侵權責任人；侵權行為使一方受損，他方受益，責任人不能履行責任；等等。應提煉出更為抽象的原則。
公平原則是民法的基本原則。在由于一方的損害導致另一方受益——包括獲得新的利益和避免已有利益的損失——的情況下，若受害人的損害得不到任何補償則有失公平。適用公平原則由受益人給予適當補償的構成要件是：（一）民事主體的權利受到非正常損害。責任構成要件充分滿足時的“權利損害”也是權利的非正常損害。如果是正常損害，侵害人就沒有過錯。故在責任構成中，無需使用“權利非正常損害”的概念。但在沒有責任人的情況下，則需對損害進行法律評價：如果是正常損害，比如人衰老、下雨被淋濕等，這是“受害人”應當自行承擔的損害；只有非正常損害，受害人才有理由尋求補償。（二）受害人沒有過錯。如果是因為受害人的過錯行為所致的權利損害，應由受害人自行承擔與其過錯相適應的責任。（三）沒有責任人，或者責任人不能履行責任，即受害人的損害得不到補償。（四）有因為該損害而受益的人。（五）受害人請求對所受損害給予補償。（六）受益人沒有不予補償的正當理由。如果只要受害人請求，受益人就必須補償，那就把問題絕對化了。
民事主體的生命健康權受到非正常損害，受害人沒有過錯，沒有責任人或者責任人不能履行責任，也沒有受益人，受害人需要獲得幫助的，[可依據本建議稿第四條（重點保護原則）]由有關組織予以適當補償。（如條件成熟，本段可成為單獨法條。）
第四十二條【同一損害既有違約責任人又有侵權責任人】
對同一損害，既有違約責任人，又有侵權責任人的，受害人既可以請求違約責任人承擔違約責任，也可以請求侵權責任人承擔侵權責任。
違約責任人和侵權責任人之間的責任分擔適用第二十九條的規定。
【說明】
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