[ 王忠輝 ]——(2008-8-14) / 已閱22888次
由于商業秘密權只具有“相對專有性”，不具有絕對排他性，所以對于同一商業秘密而言，可能存在多個權利主體并存的情形。只要各個權利主體的商業秘密都是自行開發研制，不論商業秘密形成時間的先后、早晚，他們之間的權利都可以并存，任何一方均不得對另一方行使權利作出限制。關于自行開發研制對商業秘密保護的限制，最高人民法院頒布的《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》已經作出了規定，但由于該項規定僅僅為司法解釋，筆者建議將其盡快上升為法律。
3、反向工程對商業秘密保護的限制
反向工程是一個技術術語，又稱“逆向工程”，是指通過對含有商業秘密因素的商品進行解剖和分析，從而知曉其構造、成分、制造工藝或者源代碼等內在商業秘密因素。 目前，各國對“反向工程是對商業秘密權進行限制的一種手段”均持肯定態度。最高人民法院在《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》中也明確認可反向工程為商業秘密保護的例外，但對反向工程本身需受到的限制則未作出明確的規定。借鑒各國立法，反向工程實施的前提必須是反向工程實施人合法擁有含有商業秘密因素的商品，且實施反向工程本身不違反任何約定。
4、權利用盡對商業秘密保護的限制
權利用盡，是指商業秘密權利人只對無形的商業秘密擁有所有權或使用權，權利人生產的含有商業秘密因素的商品以合法方式銷售出去后，無論該商品輾轉于何人之手，權利人均無權再控制該有形商品的市場流轉。 目前，世界多數國家均將其規定為商業秘密保護的例外，我國亦應明確此項規定。
5、善意第三人對商業秘密保護的限制
依民法理論善意取得的一般原理，商業秘密權利人對第三人善意取得的商業秘密無權主張權利，而只能向惡意泄密者主張權利。因此，世界各國大都將第三人善意取得的商業秘密排除在商業秘密保護之外，只是對于善意第三人是否有權使用或披露獲得的商業秘密持不同意見，有的國家許可，如巴西、芬蘭；有的國家禁止，如德國和部分東歐國家；有的國家則附條件禁止，如美國、日本等。筆者建議，我國應采取許可制為宜，畢竟善意第三人在取得商業秘密時已支付相應對價，在此情況下如禁止其使用顯然違背其交易目的，而對于權利人遭受的損失，宜規定向泄密者追償。
（四）引入法定賠償
從目前我國知識產權相關法律規定來看，有關侵權的賠償數額，主要從四個方面考慮：一是按照侵權人因侵權所獲得的利益給予賠償；二是按照被侵權人因被侵權所遭受的損失給予賠償；三是參照許可使用費的倍數合理給予賠償；四是由人民法院根據法定標準給予賠償。其中，《商標法》與《著作權法》規定了損失賠償、獲益賠償與法定賠償，《專利法》規定了損失賠償、獲益賠償與許可費賠償。
目前我國商業秘密侵權賠償規定主要見于《反不正當競爭法》及《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》。其中，《反不正當競爭法》第20條第1款規定了損失賠償與獲益賠償，《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》在此基礎上增加了參照確定侵犯專利權的損害賠償額的許可費賠償規定。但筆者認為，我國現行商業秘密侵權賠償規定仍存在很大問題，無法妥善解決實踐中出現的各類商業秘密侵權賠償案件。首先，如前所述，商業秘密侵權賠償案件的損失本身很難準確界定；其次，對于侵權所獲利益，實踐中行為人往往采取生產經營不做帳、做假帳或更加隱蔽的方法來逃避法律的制裁；再次，參照許可費賠償，假如權利人從來沒有許可他人利用商業秘密時會顯得非常尷尬。因此，鑒于目前狀況，筆者建議最好借鑒其他知識產權法律規定，在《商業秘密保護法》中引入法定賠償，以更好地適應現實需要。至于有人建議引入懲罰性賠償，筆者則認為其有違侵權賠償法理，不敢茍同。
（五）改革商業秘密罪的立法模式
對于商業秘密犯罪，我國《刑法》第219條作出明確規定，該條規定區別“重大損失”、“特別嚴重后果”，對行為人分別處以“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”與“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”的不同刑罰。相關司法解釋又將“給商業秘密權利人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的”作為追訴的標準。由此可以看出，我國《刑法》將侵犯商業秘密罪規定為結果犯，根據危害后果決定是否追究行為人的刑事責任，未達到規定標準的，不予追究。
從世界各國商業秘密刑事立法來看，大多數國家對商業秘密犯罪均采行為犯模式。如美國賓夕法尼亞州刑法規定，凡盜竊工商秘密、技術秘密者，得科以五千美元罰金或五年有期徒刑，或者二者同時并科； 德國《不正當競爭防止法》第20條第1款規定，為競爭之目的或圖自己之私利，引誘他人披露或竊取商業秘密，或對于他人有意為其竊取或披露商業秘密之期許表示接受者，處兩年以下自由刑或科罰金；我國臺灣地區《刑法》第317條規定，依法令或契約有守因業務知悉或持有工商秘密之義務，而無故泄露之者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
反觀我國的商業秘密刑事立法，將商業秘密犯罪限定在產生“重大損失”上，范圍過于狹窄。況且對于其中提到的損失，究竟是指商業秘密本身價值，還是指商業秘密被侵犯后給權利人造成的實際損失，并沒有一個明確的說法，學術界及實務界也存在較大爭議。另外，如何確定侵權損失額的大小也是刑事司法實踐面臨的難題。實踐中，正是由于這些原因導致對權利人保護不力，使得一些本應由刑法調整的侵犯商業秘密行為未得到應有的處理，客觀上放縱了犯罪。更主要的是，商業秘密侵權行為是一種暴利行為，行為人非法獲取權利人的商業秘密實質無異于搶劫，且其行為本身給權利人造成的損失無法估量，有些甚至是毀滅性的，不加大刑事處罰，提高其違法成本，顯然不足以遏制其發生。因此，借鑒國外立法，我國應改變將侵犯商業秘密罪規定為結果犯的立法模式，將其改為行為犯，而將損失作為量刑的情節，徹底理順侵犯商業秘密罪理論體系中的各種矛盾，解決司法實務中遇到的疑難問題。
（六）完善程序法規定
1、完善舉證責任制度
考察我國現行法律規定，我國目前尚未將商業秘密案件列為一類特殊的案件而實行特殊的舉證責任，而仍然按照民法規定的一般侵權行為來進行舉證責任的分配。但按照民事侵權“誰主張、誰舉證”的原則，商業秘密侵權訴訟中原告的舉證負擔非常沉重，迫切需要盡快予以改變。在具體的改革方向上，筆者建議參照國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第5條“被申請人不能提供或者拒不提供其使用的信息是合法獲得或者使用的證據的，工商行政管理機關可以根據有關證據認定被申請人有侵權行為。”之規定，在侵權方式上確立舉證責任倒置原則，即只要原告證明其擁有的商業秘密符合法定條件，被告的信息與其商業秘密相同或者實質相同，被告有條件接觸到原告的商業秘密，而被告無法證明其信息來源于自主開發、研制，或者通過反向工程獲得，或者通過原告的許可使用獲得，或者通過其他合法途徑獲得時，即可推定原告的主張成立。
2、完善保密審理制度
保密審理，在我國主要指不公開審理，還包括案卷的封存、鑒定的保密、訴訟人員的保密等。目前，我國關于保密審理的規定主要見于《民事訴訟法》，該法第66條規定：證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證。對涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據應當保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時出示；第120條第2款規定：離婚案件，涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。上述僅有的兩條規范，提供了不公開審理的輪廓，但內容過于簡單籠統不利于實務操作。筆者建議，將《民事訴訟法》第120條第2款修改為：涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，應當不公開審理。另外，法律還應明確規定法院對案卷材料的封存保密義務，鑒定人員對知悉的商業秘密的保密義務，審判人員、書記員、當事人及其他訴訟參與人對知悉的商業秘密的保密義務等。
3、完善專業鑒定制度
對于涉及商業秘密案件，承辦案件的法官也是隔行如隔山，為了查明案情，法官不得不委托專家進行鑒定，而目前我國多數法院大都是在各自所在區域范圍內指定鑒定機構，由于受自身學識、能力和所處環境的限制，實踐中往往出現不同鑒定機構得出不同甚至截然相反的結論，也由此而導致了同一案件出現各不相同的判決。為此，筆者建議，法律應強制規定，涉及商業秘密的案件，無論由哪級法院審理，都應委托全國性的行業機構來進行鑒定，以確保結論的科學性和權威性。
4、完善證據保全制度
《民事訴訟法》第74條規定：在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施。由此可以看出，現行法律規定證據保全應當在起訴之后進行，當然，對商業秘密案件的證據保全也不例外。但現實情況是，在商業秘密侵權案件中，侵權人可輕而易舉轉移、隱匿甚至偽造相關資料，商業秘密權利人卻舉證艱難。為在訴訟前獲得有利于自己的第一手資料，商業秘密權利人通常只能委托公證機關進行證據保全，但由于公證機關沒有法院的強制力，實踐中又使得證據保全的效果大打折扣。如果法院能在訴訟前采取保全措施，往往會使侵權人措手不及，對認定侵害，確定損失賠償額大為有利，也能促進糾紛的順利解決。因此，筆者建議，我國應引入訴前證據保全制度。
綜上所述，雖然目前我國已初步建立起一個包括民事、行政和刑事法律保護在內的商業秘密法律保護體系，但從我國現有商業秘密保護法律、行政法規、政府規章等規范性文件來看，國內商業秘密保護立法還過于粗糙，相關問題尚有待于進一步明確和完善。如有關商業秘密的屬性規定；權利主體、侵權主體及侵權方式等規定；商業秘密保護的限制性規定等。因此，盡快制定全面、系統的《商業秘密保護法》，梳理并完善現有商業秘密保護法律規定，構建統一、協調、科學、完整的商業秘密保護法律體系就成為我國當前亟待解決的問題。
作者：北京市中銀律師事務所 王忠輝律師
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