[ 王忠輝 ]——(2008-8-14) / 已閱22885次
對完善我國商業秘密保護立法的思考
北京市中銀律師事務所 王忠輝律師
【內容摘要】我國現已建立起以《反不正當競爭法》為主體,以《合同法》、《勞動法》、《勞動合同法》、《刑法》等為補充的多層次商業秘密法律保護體系。然而，考察我國現行商業秘密保護立法，相關規定大都過于原則，缺乏操作性，且極不統一，有進一步改革、完善之必要。本文從我國商業秘密保護立法現狀出發，指出現行商業秘密保護制度存在商業秘密屬性不明、權利主體及侵權主體范圍過窄、侵權方式過于原則、缺乏商業秘密保護限制性規定等諸多問題，并提出明確商業秘密知識產權屬性、完善相關主體規定、引入限制性規定及法定賠償的立法構想。
【關鍵詞】商業秘密 法律保護 問題 立法
現代商業競爭中，商業秘密成為能給經營者帶來巨大競爭優勢的“秘密武器”。誰掌握商業秘密，誰就占據了現代商業競爭的制高點。因此，經營者一開始把更多的心思放在開發、整理和總結自身的商業秘密上，而對如何采取切實有效的措施來保護自己得來不易的商業秘密則思之甚少。然而，隨著人才的頻繁流動，商業合作的廣泛開展，經營者在經營過程中出現的泄密現象愈演愈烈，商業秘密經常被無端泄露或遭他人盜用，給經營者帶來無可估量的損失。這一問題的長期存在，不僅極大地影響了經營者開發商業秘密的熱情，也破壞了公平、自由的市場競爭秩序。在此背景下，社會各界尤其是企業界要求采取有效的法律手段保護商業秘密的呼聲愈來愈高，世界各國紛紛結合本國國情對商業秘密給予不同程度的法律保護，我國自90年代以來也出臺了一系列法律法規對商業秘密給予保護，但總的來說，現行規定內容分散、系統性不強、保護程度較弱，因此，改革、完善我國現行商業秘密保護法律制度被提上議事日程。
一、我國商業秘密法律保護的立法現狀
我國關于商業秘密保護的立法起步較晚，建國以后直到1991年基本上為空白。1991年4月9日，七屆全國人大四次會議通過的《民事訴訟法》第一次明確提出“商業秘密”這一法律術語。最高人民法院在《關于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》中對商業秘密的范圍進行了界定。盡管當時我國對商業秘密的保護僅僅停留在民事訴訟活動范圍內，未能揭示出商業秘密的本質含義、構成要件等，但是，它卻昭示了商業秘密受我國法律保護這一立法方向，在社會上引起了十分積極的反響。
1992年，中、美兩國政府簽訂《關于保護知識產權的諒解備忘錄》后，為履行保護商業秘密的承諾，我國于1993年頒布了《反不正當競爭法》，該法首次對商業秘密的概念、幾種侵權行為以及違反規定應追究的民事、行政法律責任等作出規定，成為我國商業秘密立法的一個里程碑。此后，我國在1994年頒布的《勞動法》、1997年頒布的《刑法》、1999年頒布的《合同法》、2007年頒布的《勞動合同法》等法律中對商業秘密的保護作出了補充或特殊的規定。國家工商行政管理局、最高人民法院等也針對實踐中遇到的新問題、新情況進行了相關的規定或解釋，相關立法、解釋進一步豐富了我國商業秘密保護的范圍、方法和手段，一定程度上適應了現實社會對商業秘密保護提出的要求。至此，我國初步建立起一個包括民事法律保護、行政法律保護和刑事法律保護在內的商業秘密法律保護體系。
二、我國商業秘密法律保護存在的問題
綜觀我國現行商業秘密保護的法律規定，有關商業秘密保護的條款主要分散于《勞動法》、《勞動合同法》、《合同法》、《反不正當競爭法》、《刑法》及其他相關法律中。雖然這些法律對商業秘密的范圍、構成要件、侵害商業秘密的方式及對侵害行為的制裁等均有涉及，但保護還是顯得過于分散，不夠全面、系統，且原則性規定較多，不便于實際操作。主要表現在：
（一）商業秘密性質不明確
商業秘密的屬性問題往往決定一國的商業秘密保護的基本理論，是明確商業秘密法律保護依據、保護方式和保護程度的關鍵性問題，明確商業秘密的屬性對于立法和司法實踐具有重要意義。
多年來，各國理論界及司法界對于商業秘密的屬性一直爭論不休，存有疑義。有人認為，商業秘密只具有類似于財產的性質，保護商業秘密的理論基礎是被告違反其與原告之間的信賴關系，對于商業秘密的保護來自于競爭法，而不是財產法，故否定其為財產權，只認定其為準財產權； 有人則認為，商業秘密在性質上與專利權、商標權、著作權相同，都是人類智力活動的結晶，是一種知識產權。 對于商業秘密的性質，我國理論界及司法界也極不統一，長期以來并未意識到將商業秘密提高到知識產權保護的高度，認為其僅是一種契約關系，是一種競爭手段。
進入20世紀60年代以來，人們開始將商業秘密當作知識產權來對待，商業秘密的知識產權屬性逐漸為人們所認同，并出現在正式文件中，如中、美兩國政府于1992年簽訂的《關于保護知識產權的諒解備忘錄》即將商業秘密歸入知識產權范圍。TRIPS第一部分也明確規定了商業秘密是知識產權的客體，是一種財產權，明確了商業秘密的知識產權屬性。但從我國現行商業秘密保護立法來看，尚無法律明確將商業秘密界定為知識產權。
（二）權利主體范圍過窄且無歸屬規定
我國《勞動法》將商業秘密的權利主體限于用人單位，《反不正當競爭法》將商業秘密的權利主體限于經營者，而將單純從事發明創造而獲得商業秘密及通過其他合法手段獲得商業秘密的其他機構及自然人排除在商業秘密保護之外，不能不說是一個遺憾。國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業秘密的若干規定》第2條第6款將商業秘密權利人定義為：依法對商業秘密享有所有權或者使用權的公民、法人或者其他組織，多少彌補了法律規定的不足。但國家工商行政管理局的此項文件，不過是部門規章，影響有限。
另外，確定商業秘密的歸屬，是判定商業秘密權利人的前提。因此，如何確定商業秘密的歸屬，是商業秘密保護法律制度的重要內容。而從我國現行法律規定來看，并無關于商業秘密歸屬的直接規定。
（三）侵權主體范圍狹窄
《反不正當競爭法》規定侵犯商業秘密的主體限于“經營者”，對于非經營者侵犯商業秘密的行為，未列入該法調整的范圍；《勞動法》及《勞動合同法》規定侵犯商業秘密的主體限于“被侵權單位的勞動者，對于被侵權單位之外的單位及個人侵犯商業秘密的行為未作規定；《合同法》規定侵犯商業秘密的主體限于“合同當事人”，而事實上合同關系之外的任何第三人都可能構成侵犯商業秘密的責任主體；《刑法》關于侵犯商業秘密的主體的規定則突破了前述法律的限制，不僅將個人規定為侵犯商業秘密罪的責任主體，而且也肯定了單位犯罪的存在，且犯罪主體不受經營者、合同關系等限制，應當說保護的范圍比較寬泛。但畢竟《刑法》僅適用于刑事犯罪，其有關主體的擴張解釋并不能自然適用于民事侵權領域。
（四）侵權方式過于原則且適用范圍受限
對于侵犯商業秘密的表現形式，《反不正當競爭法》第10條作出了明確的規定，但該法關于侵權方式的規定采取完全列舉式，等于將未列舉或將來可能出現的侵權方式統統排除在外，不利于商業秘密的全面保護。
另外，有關侵犯商業秘密的表現形式，除《反不正當競爭法》與《刑法》作出明確規定且規定一致外，其他涉及商業秘密保護的法律對此尚未作出規定。因此，《反不正當競爭法》與《刑法》規定的侵犯商業秘密的表現形式尚不能自然適用于勞動法、合同法等領域，而實際情況是，商業秘密的侵權方式并不會因部門法的不同而有所區別，現行規定必然人為造成侵犯商業秘密的表現形式法律規定的不統一，影響法律執行的效果。
（五）缺乏商業秘密保護的限制規定
世界各國在以法律形式保護無形財產時無不明確指出：法律一方面要保護權利人的利益，另一方面要使社會公眾共同分享無形財產帶來的巨大福利，以促進整個社會經濟、科學和文化的發展。為此，法律在以專有權利保護無形財產利益的同時，也對這種權利給予合理約束。 考察我國現行商業秘密保護法律法規，有關商業秘密保護的限制規定幾乎為零。最高人民法院于2006年12月30日頒布的《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一次引入了商業秘密保護的限制規定，該解釋明確規定通過自行開發研制或者反向工程等方式獲得的商業秘密，不認定為《反不正當競爭法》第10條第(一)、（二）項規定的侵犯商業秘密行為。但從商業秘密限制的法律制度來講，這些規定明顯不足，且僅僅停留在司法解釋的范疇，尚未上升為法律。
（六）程序法規定明顯不足
商業秘密主要依靠權利人采取行之有效的保密措施維護其權利。商業秘密一旦公開，權利人則喪失其占有。因此，侵犯商業秘密案件的訴訟程序有許多特殊性。如何保證商業秘密在訴訟中不致二度傷害，在訴訟程序上現行法律、法規均無規定。如舉證責任問題，商業秘密訴訟的級別管轄問題，商業秘密的保密審理等基本制度均缺乏明確的規定。
三、完善我國商業秘密法律保護的立法構想
如前所述，我國現行商業秘密法律保護的規定主要散見于《反不正當競爭法》、《勞動法》、《刑法》及其他相關法律法規中，保護極其分散，且不夠全面系統。而從世界范圍來看，對商業秘密法律保護行之有效的途徑是制定專門法，全面、系統地就商業秘密的概念、構成要件、權利歸屬及侵害商業秘密的法律救濟等作出規定，并明確其知識產權屬性。借鑒世界主要國家對商業秘密保護的立法，我國有必要盡快制定一部專門的《商業秘密保護法》，以加強和完善我國的商業秘密保護，促進市場經濟的健康發展。
事實上，根據全國人大立法規劃顯示，我國的商業秘密保護專門立法早已被列入八屆全國人大常委會的立法規劃，國家經貿委曾受托于 1994年8月組織有關部門和專家成立了《商業秘密保護法》起草小組，并先后擬訂了《商業秘密保護法（征求意見稿）》和《商業秘密保護法（送審稿）》，只可惜至今尚未出臺。當然，原因可能是多方面的。但無論如何，筆者堅信，隨著條件的成熟，各方認識上的統一，《商業秘密保護法》終究會“前呼萬喚始出來”。趕在《商業秘密保護法》正式出臺之前，筆者僅就商業秘密保護法律制度的完善談以下幾點粗淺看法。
（一）明確商業秘密的知識產權屬性
客觀地說，自我國政府與美國政府簽訂《關于保護知識產權的諒解備忘錄》及簽署TRIPS后，事實上已經承認將商業秘密作為一種知識產權給予法律上的保護，只是在國內立法中尚未明確其知識產權屬性而已。從商業秘密本身來看，與其他知識產權相比，它同樣也是人們在生產經營中創造的一類特殊的無形財產，是人類智力活動的結晶，是一種精神財富，同樣也可以成為合同的標的而成為交易之對象。 因此，考慮到商業秘密自身的特性及履行對國際社會作出的承諾，我國宜在國內立法中明確商業秘密的知識產權屬性。
明確商業秘密的知識產權屬性后，在法律上設定其轉讓、許可使用、質押等權能就容易很多。從目前學者的研究來看，對于賦予商業秘密轉讓、許可使用權能均不持疑義，但對于賦予商業秘密質押權能卻大都持保留態度。這可能與我國現行《擔保法》的規定及商業秘密的特性不無關系。 但筆者認為，既然我們承認商業秘密屬于財產權范疇，而其又并非法律禁止或限制轉讓的權利，根據法理精神，其依法就可以作為質押的標的。至于現有法律的限制性規定我們完全可以通過日后的完善來解決，畢竟法律是隨著經濟生活的發展而發展并為經濟生活服務的，法律不應成為經濟生活的絆腳石。至于商業秘密的特殊性，我們也完全可以通過特殊的制度安排來作出保障，無須過分擔憂。
（二）完善權利主體、侵權主體、侵權方式等規定
關于商業秘密的權利主體，現行商業秘密保護法律法規僅僅將其限定在經營者與用人單位，而將單純從事發明創造而獲得商業秘密及通過其他合法手段獲得商業秘密的其他機構及自然人排除在商業秘密保護之外，嚴重挫傷了有關單位、個人進行技術發明和創造的積極性，不利于科技的發展與進步。因此，筆者建議，將國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業秘密的若干規定》定義的商業秘密權利人上升為法律，即商業秘密權利人為依法對商業秘密享有所有權或者使用權的公民、法人或者其他組織，擴大保護范圍。在規定商業秘密的權利主體時必然涉及到商業秘密的歸屬問題，由于實踐中商業秘密的產生原因多種多樣，法律應當對各種情況下產生的商業秘密的歸屬作出規定，以進一步明確權利主體。
有關商業秘密的侵權主體，現行商業秘密保護法律法規規定的也非常狹窄，如《勞動法》及《勞動合同法》規定侵害商業秘密的主體限于勞動者；《反不正當競爭法》將侵害商業秘密的主體限定為經營者；《合同法》則將侵害商業秘密的主體限定為合同相對人。當然，這些法律關于商業秘密侵權主體的局限性是與各自的調整對象和適用范圍的不同有關的，并非法律本身存在問題。在出臺專門《商業秘密保護法》背景下，筆者建議，對侵權主體作出全面、統一的規定，將商業秘密權利人之外的任何單位與個人均列入侵犯商業秘密的主體范圍。
有關商業秘密的侵權方式，我國《反不正當競爭法》與《刑法》均作出明確、一致的規定，但從這兩部法律的規定來看，對于商業秘密的侵權方式完全采取列舉式規定，是否構成商業秘密侵權，要完全依據這些規定來進行判定。但是我們知道，現實生活中出現的問題總是千差萬別，一味依據現有列舉式規定來進行侵權與否的判斷必然會陷入某種行為嚴重侵害他人商業秘密卻不能被認定為侵權的窘境。筆者認為，分析某一行為是否構成侵權時，應當嚴格圍繞侵權行為的構成要件進行判斷，而不應拘泥于列舉的范圍。為此，筆者建議，有關商業秘密的侵權方式，應在現有列舉式規定的基礎上，增加一項概括式規定，避免實踐中可能出現的尷尬。
（三）引入商業秘密保護的限制規定
1、社會公共利益對商業秘密保護的限制
商業秘密權屬于私權范圍，但其取得和行使必須符合公共利益。在緊急情況下，為了實現社會公益性目標，對商業秘密權進行一定的限制符合全社會的共同利益。因此，法律應當確立社會公益優先的原則，在個人商業秘密權與社會公共利益發生沖突時，對商業秘密權作出適當限制。
2、自行開發研制對商業秘密保護的限制
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