[ 溫躍 ]——(2025-5-11) / 已閱4943次
8.12.5.3 另辟蹊徑的大塚仁：“障礙未遂說”。
8.12.5.3.1 上面的討論我們看到從“共謀射程說”角度很多案件無法判定是否產生了新的共謀，因而無法認定共犯脫離是否成功。同時，從結果無價值論的因果關系切斷說看，“在將因果性作為問題時,則幾乎所有的場合都難以認定為脫離”（大谷實）因此，才華橫溢的大塚仁教授另辟蹊徑，不去研討如何使得共犯脫離，不論是事實脫離還是規范脫離都是坑，難以自拔。他發出靈魂拷問：“難道不該給真摯努力脫離共同犯罪的人一個悔過自新的機會嗎？” 大塚仁教授認為對于中途退出共同犯罪并為中止犯罪做出了真摯努力的人,與其余共犯同樣承擔既遂犯的責任,明顯過于嚴苛而有失均衡。為追求處罰結論的妥當,鑒于脫離者的罪責雖重于中止犯但輕于既遂犯的實際情況,對于脫離者可以準用障礙未遂的規定,即作為未遂犯處罰。
【案例163】日本判例“暴力團”案件,暴力團的組長X與組員Y共謀殺害A,于是綁架了A并將其捆綁起來;X用槍瞄準A的頭部正要扣動扳機時,被A的哀求所打動的Y想要阻止X的殺害行為,于是用身體沖撞X致使子彈射偏;隨后,Y給A解開繩索并勸說X放棄殺害,但惱怒的X毆打Y致使其昏迷,然后立即射殺想要逃跑的A。該案中,Y的阻止措施已盡其所能但仍未能切斷先前行為的因果聯系。
有日本學者認為：“如果共同正犯在犯罪過程中改變犯意、欠缺意思聯絡時,其后個人的行為便不得作為全體行為加以評價。判斷意思聯絡是否已經中斷的重要標準是為阻止犯罪結果發生所付出的努力的真摯程度,而不一定依據是否實際上已阻止犯罪結果的發生。”（陳興良《共犯關系的脫離及其與共犯中止的區分》）
8.12.5.3.2 大塚仁教授的路徑是：與其糾纏在共犯如何有效脫離，不如去討論如何理性對待“真摯努力脫離共犯的人”。
如何做才能成為一個“真摯努力脫離共犯的人”呢？大塚仁教授給出了幾個粗獷的判定標準，由此認定“真摯努力脫離共犯的人”，并規范化地認定其“脫離了共犯關系”：（1）共同正犯者中的一部分人在共同實行的過程中,放棄共同實行的意思, 并且通知其他共犯者自已己具有從共犯關系脫離的意思；（2）中止自己的實行行為；（3）為了使其他共同者的實行行為中止,而進行了認真的即盡可能的努力。請求其他共犯者不再施加更多的暴行,使其停止實際正在施加的暴行,制造出以后包含自己的全部共犯者誰都不繼續實施以當初的共謀為基礎的暴行這種狀態。（4）教唆者為了阻止正犯者的實行而進行了認真的努力，為了防止達于正犯的既遂盡了全力。（5）從犯者放棄從犯的故意，完全地消除了由自己的幫助行為給正犯者的實行創造的有利狀態，為阻止正犯者的實行行為進行了認真的努力。（大塚仁《刑法概論（總論）》第三版P295-297）
8.12.5.3.3我認為大塚仁教授上述判定標準的核心是：脫離者進行了認真的努力。至于這種努力的效果如何？是否真正有效地中斷了脫離者先行行為與同伙繼續進行的犯罪行為的因果關系？不是大塚仁教授考慮的問題，他的問題是：讓這種“真摯的脫離人”承擔同伙犯罪既遂的后果，大塚仁教授認為不公平。但這種人又沒有能夠阻止犯罪既遂結果的出現，因此不符合單獨犯罪的“犯罪中止”的優惠政策，因此，大塚仁教授提出了折中的處理意見：對這種“真摯的脫離人”按照犯罪未遂處理。在量刑上，既不是既遂的待遇，也不是犯罪中止的優惠待遇，而是處于中間的被懲罰地位。大塚仁教授實際上是以量刑的方案，替代了共犯脫離的定性方案，逃避了共犯脫離的定性陷阱。因為日本法學家們很清楚，不論因果共犯論的切斷說，還是共謀射程說，在邊緣性案件中都會出現脫離規則無效問題。大塚仁教授跳出框架，直接對那些“真摯的脫離人”給予未遂犯的處理，而不去討論他們的先行行為或共謀是否在其離開后還對同伙的犯罪活動產生影響（給個打包的未遂量刑來處罰）。但他沒有給被動退出犯罪的人以未遂犯的優惠政策，他更看重“主動自愿”的人品價值，按照犯罪中止的價值理念構建犯罪脫離制度。
8.12.5.3.3 在共犯脫離問題上，我基本上接受大塚仁教授的方案，簡明扼要，回避了理論陷阱。陳興良教授認為：“對著手實行以后的共犯關系的脫離應當以未遂犯論處。”“在預想中的犯罪結果已經發生的情況下,是否還能成立犯罪未遂?筆者認為,這種預想中的犯罪結果只要不是如其所愿而發生,換言之,脫離者對該結果是持否定態度的,則仍然可以構成犯罪未遂。” （陳興良《共犯關系的脫離及其與共犯中止的區分》）在我看來，陳興良教授是想給大塚仁的“障礙未遂論”尋找理論根據以看起來與“未遂”概念不沖突。其實，大塚仁教授給“真摯脫離人”以未遂犯定罪量刑待遇，否定了真摯脫離人與同伙既遂結果的關聯，承認了真摯脫離人的脫離效果，同時也沒有完全無視真摯脫離人離開前的先行行為給同伙既遂犯罪結果的因果貢獻，因此，以未遂犯方式對真摯脫離人以懲罰。不過，我認為大塚仁的“障礙未遂說”思路只不過是未遂犯的定罪量刑的待遇而已。如果稱呼共犯脫離人為單獨犯罪的“未遂犯”，或共同犯罪的“未遂犯”都是不準確的，除非大塚仁重新定義“障礙未遂”。既然共犯脫離了，還說是原共同犯罪的未遂犯，是自相矛盾的，何況同伙已經使得原犯罪計劃既遂了。說該共犯脫離人是單獨犯罪的“未遂犯”也是可笑的，他的先行行為是原共同犯罪的一部分，不是單獨犯罪，按照未遂犯定罪量刑處理，只是表明他不對同伙繼續犯罪行為及其結果承擔責任，不是說他原來的先行行為從共同犯罪中獨立出來了。按照未遂犯定罪量刑處理的責任應該看成是對原先行行為對同伙的既遂結果影響的打包處理，不細分有多大影響還是根本就沒有影響。大塚仁教授的按照犯罪未遂定罪量刑處理是明智的處理方法，給共犯人一個悔過自新、脫離共同犯罪的人道途徑，這是刑事政策的需要，不要在“障礙未遂”概念上過度解讀。不過，對于大塚仁教授障礙未遂說，要注意到“真摯的脫離人”的限制功能，即不是任何想脫離的人都能夠得到未遂處理待遇的，行為人沒有停止犯罪行為，或只停止了部分犯罪行為，或沒有告知同伙脫離犯罪的意思，悄悄走掉的人，不及時拿走提供的犯罪工具或車輛的人，都不能視為“真摯的脫離人”。一旦認定屬于“真摯的脫離人”，即使行為不能阻止同伙繼續犯罪活動并既遂，“真摯的脫離人”也不承擔同伙的既遂責任，按照未遂犯定罪量刑處理。
8.12.5.3.4在我看來，不論是因果共犯論的切斷論還是目的行為論的“共謀射程說”，在共犯脫離問題上搞出的規則本質上都是社會共識問題，把社會共識包裝成了“規則”，看起來客觀點而已。在遇到邊緣性案件時，規則失效時，還得提交給社會共識來處理，由合議庭或陪審團根據社會共識給出脫離與否的判決結果，該判決結果進一步成為社會共識的一部分。大塚仁教授在共犯脫離問題上的“未遂”方案，是簡明扼要的有效處理方式，手法上有點類似于Roxin教授在處理中立幫助行為時使用“信賴原則”以排除一部分中立行為違法性的處理方式。
9. 共同犯罪理論被稱為刑法學理論的“絕望之章”。因其理論的混亂、復雜著稱于世。1910年德國法學家康托洛維茨寫道：“共犯理論是德國刑法學中最黑暗和最混亂的一章。”本文嘗試為絕望之章理理頭緒，不指望有多少創見，只希望消除一批謬見，還絕望之章一個思路清晰的天空。
10.余論：為了寫作本文，閱讀了大量碩士博士碩導博導們有關共同犯罪的論文和專著。發現一些中國學者反復熱衷于討論中國刑事立法的共同犯罪法條看起來究竟像單一正犯制還是更像區分制？更像共犯從屬性說還是更像共犯獨立性說？或折中的“二重性說”？每當看到這類論文就忍俊不住。在母語是漢語的讀者面前，牽強附會甚至指鹿為馬地討論漢語詞匯和語句的含義，究竟是侮辱讀者智商還是侮辱自己智商？《日本刑法》第60條規定:“二人以上共同實行犯罪的,都是正犯。” 前田雅英教授解釋道：“所謂‘共同實行’,是指實行行為能夠評價為共同的行為,當然包括了基于共同的意思而由某人來實行的場合。”我才知道張明楷教授和劉明祥教授的解釋方法都來自于前田雅英等日本教授了。日本刑法理論很發達，其繁榮的主要原因在于日本學者都喜歡對德國刑法理論和日本刑事立法強行解釋，并形成各自五花八門的流派。日本學者和深受其影響的中國刑法學者寫論文時有個八股寫法：持有“某某說”的學者有：某甲、某乙、某丙和某丁等等。我一直不明白為何要把這些日本著名學者名字在自己的論文中列舉出來，為了顯示博學？還是顯示自己與很多日本名家站在一起而不獨單？我寫論文引用到名家時多數時候是為了批駁，需要用名家觀點支持自己時，該引用觀點本身，而不是列出一串名家姓名來炫耀。名家自帶光芒，用不著你為他們添加亮度。
11.中國刑事立法的共同犯罪法條看起來更像哪個學說？重要嗎？如果你覺得單一正犯制更好，或者區分制更好，就給出充足的理由，建議立法機構修改表述不當的立法甚至重構我國刑法的共同犯罪部分。“法律不是用來批評的，而是用來解釋的”，把法律當圣經來讀的法教義學盛行起來了，成為學術時尚。《圣經》永遠不會錯，錯的是對《圣經》的理解和解釋，這種神學教義學在中世紀實實在在地創造了一個針尖上究竟能夠站立多少個天使的荒誕爭論。狗屁不通的三位一體論至今還是神學教義學的天條。如今，當一些人滿口法教義學時，不知道“教義學”這個詞曾經創下了輝煌的愚昧和無聊。在此，我贊同王利明教授的觀點，用法解釋學替代法教義學。近些年，全國人大法工委才引進了一些法學博士，但常委會里至今還沒有完全掃除法盲，因此，你把79刑法或97刑法當成圣經來閱讀，不是給自己添堵嗎？（全文完）
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