[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已閱19371次
筆者不敢說所有二審被改判的都會申訴，也不敢說所有申訴的都是二審被改判的，但被改判和申訴應該有一些聯(lián)系，即被扼殺的上訴權(quán)所涉實體問題只能通過申訴解決，故改判易致申訴。
五、有條件的三審終審制的內(nèi)涵及核心思想
恢復二審時被扼殺的上訴權(quán)勢在必行，亦唯筆者創(chuàng)設的有條件的三審終審制能予救濟，該制度包括以下基本內(nèi)涵：
（一）僅一審未上訴方有啟動第三審之權(quán)利
筆者的初衷系切實保證當事人均有一次上訴權(quán)，對已上訴的另一方，已保障過，故二審判決后，當然不應再享有。
（二）僅二審被改判方有啟動第三審之權(quán)利
即只有符合上述條件且二審改判后損害其權(quán)益或加重其義務的一方可啟動第三審。如不符合這兩點，則相當于二審關(guān)于其內(nèi)容未改判，而其一審宣判后未上訴，表明其對一審結(jié)果已無異議，應視為其放棄上訴權(quán)，基于權(quán)利可放棄這一原則，不應讓其再享上訴權(quán)。至于二審判決減輕其責任者，更不用說。
（三）第三審僅對改判的內(nèi)容進行審理
設立三審終審制，基本目的在恢復被扼殺的上訴權(quán)的同時，對二審法院予以監(jiān)督。現(xiàn)實生活中，易致二審最終判決結(jié)果一定正確之觀念，此有害無益——二審法官亦不過一家之言，“一定正確”有失偏頗，二審錯案亦比比皆是。欲保證二審法官在改判時未濫用權(quán)力，就必須為其設定制約，就事論事、以案件處理來制約無疑是最有效的，無數(shù)倍強于行政制約。故此無疑為對最有效的監(jiān)督方式之一。同時，為節(jié)約司法資源，三審法院只對二審改判部分進行審理足矣，即僅審查二審改判是否恰當，對于未改判部分，可不影響其生效和執(zhí)行。
（四）有條件的三審終審制的核心思想
要談有條件的三審終審制的核心思想，必須先從兩審終審制的核心思想談起。
1、兩審終審制的核心。為何遺漏訴訟請求、遺漏當事人在調(diào)解不成時要發(fā)回重審？為何二審法院認為應當判決離婚卻不直接判，要發(fā)回重審？根本原因就在于，這些情形一旦直接判決，則二審判決將成為終審判決，一審遺漏的訴訟請求、一審未參與訴訟的當事人、準予離婚及財產(chǎn)分割等處理結(jié)果將不可上訴，剝奪了相關(guān)當事人的上訴權(quán)，從而違反兩審終審制。可見，兩審終審制之核心非案件之兩審終審，乃同一事實、同一請求的兩審終審，即以切實維護同一當事人對同一事實或請求均有一次上訴權(quán)為核心。
司法實務中，很多案件以“事實不清、證據(jù)不足”為由發(fā)回重審，是因為二審法官已考慮到了改判部分的上訴權(quán)問題，故發(fā)回重審往往是希望一審法院改判，從而讓被改判方享有上訴權(quán)。在二審法院退回的發(fā)回重審的卷宗中常常附有二審法院的指導性意見就是最好的例證。
2、兩審終審流于形式
（1）從民訴意見第182條、第183條及第185條之規(guī)定來看，當出現(xiàn)這些情形時，極有可能導致案件發(fā)回重審，最終可能導致案件四審終審，而重審是對全案的全面審理，重審之二審也將是全面審理，加上原一審，相當于對同一事實、同一請求，法院全面進行過三次實體審理，當事人享有的也不僅是一次上訴權(quán)，這徹底違反兩審終審制的核心思想，可謂適得其反。故筆者認為，這三個法條表面上是為了維護兩審終審制，實際上卻使兩審終審流于形式。
（2）從再審、重審的有關(guān)規(guī)定看，在再審過程中，如原審適用的是一審程序，則判決、裁定可上訴，二審仍可能再發(fā)回重審，然后再一審、再上訴；如原審適用二審程序，也可能受理再審后又發(fā)回重審。總之，都有可能使同一當事人的同一事實、同一請求享有兩次以上的上訴權(quán)，同樣徹底違反兩審終審制的核心思想，都會使兩審終審制流于形式。
（五）有條件的三審終審制可大大彌補現(xiàn)行制度的不足
從筆者上述對有條件的三審終審制的界定，可以看出，三審終審制不會讓任何一方當事人針對同一事實、同一請求有兩次上訴權(quán)，原因就在于，筆者的核心思想，還是想維護兩審終審制。只不過筆者將民訴意見中這三個法條所維護的“一次上訴權(quán)”采用一種變通的方式來行使——
（1）針對第182條規(guī)定之情形，一般因原告針對一審遺漏的訴訟請求而上訴，當然也有可能因被告對已支持的部分不服而上訴。總之，在筆者構(gòu)建的三審終審制中，二審法院將可在調(diào)解不成時直接判決，原、被告對遺漏的訴訟請求的判決結(jié)果不服，均可啟動第三審程序，足以保證雙方的一次上訴權(quán)。而其他未遺漏的部分則僅有被改判承擔不利后果且一審未上訴的一方可啟動三審程序。
（2）針對第183條規(guī)定之情形，符合本文前述的啟動第三審程序條件的一方及遺漏的當事人一方對二審判決不服，均可啟動第三審程序，而無需發(fā)回重審。
（3）第185條規(guī)定的情形，會啟動二審程序的一般是原告，二審直接裁判的話，不僅解決了離婚問題，還解決了財產(chǎn)、債務和子女撫養(yǎng)問題，故被告應對全案裁判結(jié)果享有啟動第三審程序的權(quán)利，而為保證原告對財產(chǎn)及子女撫養(yǎng)問題的上訴權(quán)，亦應允許其對該部分享有啟動第三審程序的權(quán)利。
寫到此，筆者亦知，筆者對上述第182條、第183條和第185條的制度創(chuàng)設和論述存在缺陷——只因被遺漏的訴訟請求和當事人名為二審，實為一審，故第182條中，若二審判決不支持遺漏的訴訟請求，而三審判決支持時；第183條中，若二審判決不讓被遺漏的當事人承擔責任而三審判決其承擔責任時；第185條中，若二審判決財產(chǎn)和子女撫養(yǎng)等問題符合被告意愿而三審判決不符合其意愿或損害其權(quán)益時；依照筆者的理論，為保證這些當事人對一審時未處理（或未參與）的事項享有一次上訴權(quán)，應予其啟動第四審的權(quán)利才對。筆者認為，這亦無不可，因為在筆者創(chuàng)設的制度中，當事人僅對一審判決不服時對全案有上訴權(quán)，之后的上訴中，其可上訴的范圍和內(nèi)容越來越少，經(jīng)此層層過濾，真正有機會到達最高院，需要由最高院處理的內(nèi)容實際并不多，且完全可進行書面審。這也遠比發(fā)回重審要省事和節(jié)約司法資源，最重要的是，符合程序不可逆的基本原則。當然，這種情形僅有一審為基層法院時才可能發(fā)生。
（4）在筆者創(chuàng)設的三審終審制下，二審法官已可不用擔心改判會剝奪當事人的上訴權(quán)，從而可直接查清事實后依法改判，無須再用發(fā)回重審的方式保障被改判方的上訴權(quán)。因此，有了筆者創(chuàng)設的制度，將可以在三大訴訟中徹底廢除因“事實不清、證據(jù)不足”而發(fā)回重審的規(guī)定，從而極大地減少發(fā)回重審率，更好地維護司法之嚴肅性，切實提高司法公信力。
（5）一審時因為程序問題而必須發(fā)回重審的案件，二審法院亦可直接判決，讓二審直接糾正程序性錯誤，而只須讓雙方當事人對程序性錯誤可能影響的部分判決內(nèi)容享有啟動第三審程序的權(quán)利即可。
（6）不服二審判決的當事人可以通過啟動第三審程序獲得救濟，從而可以減少再審案件的數(shù)量。
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