[ 王成 ]——(2012-4-9) / 已閱36048次
4．權利需要法定。物權法定是物權法的基本原則。基于同樣的道理，除物權之外的絕對權，包括人身權，也應當有法定原則的成立。《德國民法》第823條第1款，采列舉規范模式，除此之外的權利，皆不受該條款的規范。第823條第1款規定的權利，無非是披上權利外衣的利益。利益被權利化后，保護門檻降低。利益的權利化，意味著有些利益不能被權利化。
與物權法定相同，人身權法定，也包括類型法定及內容法定。類型法定，即只有法律明確規定的人身權類型，才是侵權法保護的權利類型。在法律規定的權利類型之外，如何隨著世事變遷，發展新的權利類型。除通過新的立法或者修訂原有法律外，司法能否創造新的權利類型，是一重大問題。《德國民法》自成立至今，經由司法創立的只有一般人格權和已經設立且運作的營業權。
內容法定，即只有法律明確規定的權利類型中所包括的內容，才是法律認可的內容。但是，與物權相比，人格權之內容及效力，一般未如個個財產權之明顯，有時適用，不免發生困難。[79]因此，對于人格權的規范，需要更多依賴法官之解釋。依賴法官解釋，同樣會碰到與司法創立權利類型時同樣的問題。
5．由此可以看出，就本文所討論的主題而言，民事主體的哪些利益可以納入侵權之“權”的范疇，對于屬于侵權之“權”的利益，通過何種途徑加以規范，不僅涉及侵權法的基本范疇，涉及侵權立法的謀篇布局，同時也涉及立法與司法的關系，尤其是涉及司法機關的權威及運作機制，不得不慎之又慎。
四、對我國現行法上一般條款的進一步考察
（一）關于《民法通則》模式的考察
1．歷史功績。自《民法通則》生效以來，第106條第2款一直發揮著一般條款的積極作用，自然功不可沒。
2《民法通則》對本文主題的回答。就本文的主題而言，《民法通則》的回答可以如圖表現：
3.《民法通則》模式的局限。由上圖可知，《民法通則》第106條第2款，規定了極其寬泛的保護基礎。從第106條第2款，無法明確知曉，民事主體的哪些利益，屬于侵權之“權”。比如，侵權之“權”是否限于現行法規定的具體權利？侵權之“權”只包括絕對權還是同時也包括相對權？除《民法通則》規定的民事權利外，還有哪些權利，以及還有哪些利益還可以納入侵權之權的范疇？這些問題，第106條第2款無法給出明確答案。納入侵權之“權”的權利及利益，只有106條第2款一條保護途徑。
或者說，在《民法通則》模式下，本文討論的問題，似乎都不是問題。
那么會不會有這樣的可能，即本文提出且一直在試圖回答的問題，是否只有在以德國模式為背景的前見下才具有意義？本文后面第六部分對侵權法基本范疇的簡單討論以及下文關于親吻權等案件的討論會說明，這樣的問題是侵權法必須回答的問題，而不是德國模式才特有的問題。
任何法律制度都有必要對責任法所保護的利益進行限定。限定的方式并不一概由法律創設受保護的客體這種方式來實現，也可以通過制定行為規范的方式來實現。[80]
從《民法通則》模式，似乎可以得出結論，只要需要，任何請求都可以將第106條第2款作為主張的基礎，以至于導致本條規定不具有任何的規范意義。權利的認定是侵權法思考和判斷的基礎，是平衡權利救濟和行為自由的第一道閘門。第106條第2款無法起到本應有的控制作用。[81]
我國學者張谷認為，《民法通則》第106條第2款的規定，需要與第117至第120條合并觀察。因為《民法通則》第117條至第120條列舉了侵權法所保護的法益（Rechtsguter），如財產權、科技成果權（著作權、專利權、商標專用權、發現權、發明權和其他科技成果權）、身體權（包括生命健康權）和人格權（姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權）等。正是有了這樣的受保護法益的列舉，在解釋《民法通則》第106條第2款所謂“侵害他人財產、人身”時，就不能過于隨意。[82]
這樣的思考無疑具有啟發性。如果按照這樣理解的話，《民法通則》實際上采取了權益列舉的立法模式，這已經非常接近權益區分模式了。但是，就《民法通則》施行以來的司法實務及學界多數說來看，第117至第120條并沒有起到對第106條第2款的限制解釋的作用，甚至沒有起到思路提示的作用。實際的情況是，對當事人和法官而言，第106條第2款都留下了太多以至于過多的空間。
具體而言，在《民法通則》的意義上，民事主體的各種利益，是否都給予侵權法的保護？哪些利益應當權利化？權利和利益是否應當明確區分？這些統統都是有待回答的問題。對于法律沒有規定的權利類型，比如隱私、貞操等利益，如何保護，債權如何保護、雙重買賣中無法得到標的物的買受人如何保護，欺詐行為的受害人如何給予侵權法保護，現行法均無法給出確定的答案。既然沒有確定的答案，當事人可以根據自己的意愿提出各種可能的訴求，法官可以根據自己的意愿給出各種的解釋。
這似乎是法國模式以及《民法通則》模式原本就希望的立法本意。正如馮·巴爾教授所評論的，在所有的歐洲民法典中，《法國民法典》給法院的指示最少。其作者只是對“永恒的真理”感興趣。他們只是對規定“對任何人的損害”一類的原則感興趣，這樣的原則很難作為可以適用的法律規則，他們也只能被歸入有限的適用范圍。對具體問題尋找解決方案不是立法者所關注的問題。[83]
但是，對于雙重買賣中無法得到標的物的善意買受人、對于欺詐行為的受害人、對于那些損人不利己行為的受害人，難道不應該給予侵權法的救濟嗎？這樣一些問題，體現在具體案件的裁判上，就可能轉化為如下問題：即民法通則模式對一些類型的案件無法給出妥當的規范。
比如，在陶莉萍訴吳曦一案中，被告駕駛機動車將原告撞傷。醫生診斷：①腦震蕩；②口唇裂傷；③牙冠折；④左小腿軟組織挫傷。原告認為，被告行為造成如下后果：腦被撞傷，導致經常短暫失憶，思維判斷出錯；兩顆門牙折斷，破壞了身體的完整性，損害了撕咬食物的功能；牙齒折斷，松動及上唇裂傷，影響了我的容貌；上唇裂傷和門牙折斷，使我不能感受與愛人親吻的醉人甜蜜，不能感受與女兒親吻的天倫親情。被告吳曦的行為侵害了我的身體權、健康權、親吻權、財產權。[84]&, lt;, /o:p>
這就是被媒體廣泛報道的所謂親吻權案。在親吻權案中，原告基于身體權、健康權、親吻權及財產權向被告提出主張。最引人關注的，當然是其中的所謂親吻權。那么親吻權和身體權、健康權以及財產權是什么關系？為什么身體權、健康權和財產權可以作為請求權基礎，而親吻權則不能？僅僅是因為前者有法律的明文規定，而后者沒有？那么法律為何要明文規定身體權、健康權和財產權，而不明文規定親吻權？
近年來出現的與親吻權類似的“權利”還有初夜權、良好心情權、祭奠權、悼念權、安寧權、同居權、容貌權、養狗權、相思權、視覺衛生權等。[85]親吻權案給法院以及侵權法提出的問題是：民事主體某種利益受損害后，能否以自己理解的權利的名義要求保護？擴展開來，這一問題實質就是，對于法律沒有規定的權利類型，法院以及法院裁判所依賴的法律應當如何處置？
此類問題還有很多。比如，在閆某、楊某訴北京市海淀區婦幼保健院一案中，楊某在被告醫院進行孕期檢查，在一次例行檢查中發現楊某存在異常的情況下，被告未告知楊某應當留院，而讓其回家。次日，楊某復查時，發現楊某所懷胎兒已經死于腹中。楊某及其丈夫閆某因此起訴了被告。[86]本案中，值得討論的是，閆某的哪些權利及利益可以得到侵權法的救濟？楊某是否有權利及利益可以得到侵權法的救濟？更為一般的問題是：兩位原告的利益，應當通過何種途徑加以救濟？我們看到，對于這些問題，《民法通則》模式無法給出妥當的規范。
（二）關于《侵權責任法》模式的考察
從2002年12月17的《中華人民共和國民法（草案）》經九屆全國人大常委會第31次會議初次審議開始，侵權法一般條款就被寄予厚望。學者討論熱烈，草案也幾經變化。
《侵權責任法》第2條及第6條，是否創立了一種新的一般條款模式，有待學說評價。筆者認為，關于侵權之權的認定及民事主體利益的規范途徑，就文義而言，與《民法通則》相比較，《侵權責任法》的規定似乎未見顯著不同。《侵權責任法》第2條及第6條第1款的規范對象包括權利和利益；《民法通則》第5條及第106條第2款的規范對象也包括權利和利益。第2條第2款關于權益的明確列舉，是《侵權責任法》的一大亮點。但是，此種列舉如果是不具有排他性的開放例示性列舉的話，其作為請求權基礎的規范意義可能會受到影響。此外，對權利和利益加以區分的目的，在于實現民事主體利益不同的規范途徑。僅有列舉的區分，而沒有規范途徑的區分，列舉也就失去了意義。就《民法通則》而言，如果按照我國學者張谷的解釋，第117條至第120條也是第106條第2款的列舉。解釋《民法通則》的《精神損害賠償解釋》則往前大大走了一步。如此看來，《侵權責任法》比《精神損害賠償解釋》又往回走了走。回到了《民法通則》第5條及第106條第2款原本的立場。可見，如果單單就文義解釋來看，《侵權責任法》與《民法通則》屬于同樣的規范模式。
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