[ 吳越 ]——(2003-7-3) / 已閱49027次
（2）涉及他人婚姻的同居。
它是指在同居期間至少有一方存在與他人的婚姻關系的同居，也可稱為“婚外同居”。其表現形式多樣，例如“包二奶”、“婚外一夜情”等等。
對涉及他人婚姻的同居，應當說我國法律有明確的規定。《婚姻法》第4條規定了夫妻之間的忠實義務。第3條更是明確規定“禁止有配偶者與他人同居”。實踐當中，對涉及婚姻的同居，主要是規定了有過錯的一方在離婚時對受害一方的損害賠償責任，也就是民事責任（見婚姻法第46條2款）。
對同居者之間的法律責任，婚姻法并沒有規定。不過，對無過錯一方的同居者，可以賦予其精神損害賠償請求權。例如，已婚的甲隱瞞自己的婚姻關系與未婚的乙同居，如果這種同居關系給乙帶來精神損害，則乙可以提出證據，向法院主張精神損害賠償。
還應當指出，涉及婚姻的同居與刑法規定的有關犯罪是有區別的，不能混淆。刑法規定的各種與性有關的犯罪，都不是直接爭對涉及婚姻的同居的，盡管有些特殊的涉及婚姻的同居可能構成刑法上的與性有關的犯罪。可見，涉及他人婚姻的同居，在一般情況下只承擔民事責任，例如精神損害賠償責任。
2．長期固定的同居與臨時不固定的同居
長期固定的同居與臨時不固定的同居在法律上的處理可能有很大的不同。對涉及他人婚姻的同居而言，無論是長期固定的同居（例如“包二奶”），還是臨時不固定的同居（例如“一夜情”），法律一律予以禁止。因此，同居關系的時間長短并不影響其違法性質，只是在承擔民事責任方面，可能有所不同。
但是，對“未婚同居”而言，同居時間的長短，則可能具有重大的法律意義。對臨時的且不固定的未婚同居（如“一夜情”）來講，只要雙方成年且自愿，也未造成對他人的任何損害與妨礙，尤其是在不違背社會公共秩序的前提下，應當屬于不在法律禁止之列，但也不屬于法律積極鼓勵的對象；而對長期的未婚同居來說，情況就不一樣了。長期的未婚同居，是指，未婚男女雙方彼此有維持長期同居關系的意愿，而且對外公開以同居者（包括“朋友關系”）的身份，長期地生活在一起，這種同居者一般還有固定的同居場所，例如同居一方的住所或者共同購買或者租賃的住所。有的甚至生兒育女，盡父母的職責。這種長期的而固定的未婚同居關系，在過去被稱為“事實婚姻”，國外叫“無結婚證的同居”。現在，司法實踐以及新《婚姻法》都不提“事實婚姻”，因此本文有必要重點地探討一下長期而固定的同居關系的法律地位。
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三、“無結婚證的長期未婚同居”帶來的法律問題
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只要看看報紙跟新聞媒體的報道，就知道無結婚證的未婚同居現象有多么普遍。根據新快報的報道，按照廣東省民政廳有關部門的調查，在全省1976萬多個家庭中，有將近1/10的“家庭”，即200萬個“家庭”由于種種原因，夫妻沒有結婚證，不被法律所承認[3]。僅廣東一個省就是如此，如此，全國的情形如何，可想而知。
雖然法律賦予了非婚生子女的法定權利以及生父生母的法定義務，但對“事實婚姻”本身，我國的婚姻法是不保護的。這主要體現在同居者彼此無繼承權，法律也不承認同居者彼此有撫養對方的義務，至于無過錯的同居者一方因為同居遭受的物質與精神損害，同樣也沒有法律規定。
在現有的法律狀況下，同居者如果要保護自己，而且又不愿意選擇領取結婚證的話，可以采取書面約定的方式。例如可以約定彼此的忠實義務，共同生活期間的費用分攤，以及因為對方的過錯給自己造成物質或精神損失時的損害賠償辦法。還可以約定女方在懷孕以及產后一定時間內不得提出解除同居關系等等。至于女方生小孩之后，男方不支付給小孩的撫養費用的問題，婚姻法第21條其實有明確規定，因為該條規定了“父母”與“子女”間的權利義務關系。這里的父母，不僅僅是“已婚父母”，這里的子女，也不僅僅是“婚生子女”。
唯一的問題就是，在未婚同居者彼此之間沒有約定彼此的權利義務的情況下，法律應當作何處理的問題。由于婚姻法不承認“事實婚姻”，或者“無結婚證的長期同居關系”，因此，在對這類“亞婚姻”、“準婚姻”或者“類婚姻”進行立法之前，只能依靠法律的一般原則（例如誠實信用原則與善良風俗原則）與有關的司法解釋來解決。
第一個問題：同居關系是否合法？最高人民法院2001年12月25日發布的《婚姻法若干問題的解釋（一）》第5條2款規定，1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施后，男女雙方符合結婚實質要件的，人民法院應當告知其在案件受理前補半結婚登記；未補辦結婚登記的，按解除同居關系處理。該司法解釋事實上承認了“同居關系”合法性。按照“法律無明文規定者不違法”的基本法律原則，既然我們的憲法，婚姻法都沒有明確規定“同居關系”違法，就只能認為，至少法律是默認同居合法的。
第二個問題，同居者之間到底有無法定的權利義務？從法理上說，“無結婚證的長期同居關系”本來就是建立在誠實信用原則與意思自治原則基礎之上的。換句話說，如果同居者之間彼此缺乏誠信，這種關系是無法長期維持的。因此，本文認為，處理這類糾紛，仍然應當立足于誠實信用原則。最高法院在進行司法解釋時，仍然不能僅僅因為長期同居關系沒有結婚證，就一律不保護同居者彼此之間的權利義務。雖然最高法院的上述司法解釋沒有對同居者之前是否有無法定的權利義務作出回答，但并不等于說，同居者之間就沒有任何權利義務關系。這是因為該解釋首先是一個“婚姻法”解釋，而不是“同居權利義務”解釋。如果同居者符合婚姻的實質要件，那么就應當比照婚姻法的有關規定來明確同居者之間的權利義務。這應當是一個原則。
在國外，例如德國，長期的生活伙伴關系比較普遍。筆者曾經有一位德國同事，他跟他的女友共同生活在一個小鎮有十多年了。兩人感情一直很不錯，不僅彼此盡忠實義務，而且對對方的父母，也是相互照顧。我問他為什么不選擇結婚。他回答說，他們在事實上就是夫妻，之所以一直沒有進行結婚登記，領取結婚證（Trauschein），是因為他們認為沒有必要。他還說，這種“無結婚證的同居”（Zusammenleben ohne Trauschein）一般都維持到小孩出生的時候。如果看看每天的大量報道，中國的情形也跟國外接近了。
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四、“生活伙伴”- 西方法律中的新名詞
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長期而固定的同性同居者，在國外一般稱為“生活伙伴”，德語叫“Lebenspartner”，英語可以叫life's partner 或者可以叫 living partner。
生活伙伴具有如下特征：首先，生活伙伴之間必須是長時間在一起生活，相互照顧，相互盡忠實義務，這與婚姻中的夫妻沒有區別。其次，生活伙伴之間對外公開生活伙伴的身份。這與夫妻對外公開自己的身份也沒有區別。第三，生活伙伴有共同的比較固定的住所。這與夫妻之間通常也有居家也沒有區別。唯一的區別在于，這里的“生活伙伴”可以是指異性伙伴，而是同性伙伴，或者叫同性戀者（homosexuals），例如英文中的男同性戀者（gay）以及女同性戀者（lesbian）。
同性戀其實是人類早已有之的現象。人類社會對同性戀的態度，也經歷了漫長的轉變歷程。在古代，同性戀者被不但被認為是大逆不道的，而且有可能被科以刑罰。在當代西方國家，同性戀者逐漸得到社會的寬容，也漸漸地被法律所承認。以德國為例子。當今德國社會的同性戀者的分布，呈現多元化趨勢，跟職業、收入和社會地位沒有必然的聯系。例如，除普通職業階層外，歌星、體育明星甚至職業的政治家當中，都有同性戀者。柏林的顯任市長就是公開的同性戀者。有必要指出，同性戀者所占人口總數的百分比，畢竟是極少數。
在上述情況下，德國聯邦議會前不久頒布了“生活伙伴法”（Lebenspartnergesetz），該法承認了同性戀者作為生活伙伴的法律地位。換言之，同性戀者可以與異性戀者一樣，只要經過了“登記”，彼此之間就有了法定的義務，而且受到法律保護，不受第三人干涉，也不得受到歧視。根據筆者所了解，在實踐中承認同性戀者法律地位的西方國家，并非德國一個。
至于西方國家為什么會承認同性戀者作為“生活伙伴”的法律地位，總的來說有如下原因。首先，同性生活伙伴既然是社會的現實，法律就不能回避，就必須進行回答。反之，我國的婚姻家庭法至今回避這一問題，這與社會道德以及法律的價值取向有關。其次，同性生活伙伴雖然屬于“少數群體”，所占總人口比例非常低，但是在當代西方國家重視人權的背景下，尤其是強化“少數群體”保護的情況下，承認同性生活伙伴的合法地位，就在情理之中了。第三，女性社會經濟地位的提高和女權運動的興起，也是同性生活伙伴關系得到法律承認的一個重要原因。第四，明確地承認同性生活伙伴的法律地位，也有助于解決一些社會問題，例如有利于強化對同性生活伙伴的必要的管理與監督，有利于社會穩定等。
至于我國將來要不要從法律上承認同性生活伙伴的合法性，以及同性生活伙伴之間具有何種權利義務，則要看社會的發展以及社會道德的演變而定。
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