[ 王禮仁 ]——(2011-9-18) / 已閱31053次
解釋立場錯誤，就是沒有站在親屬法或身份法的立場，而是站在財產法的立場解釋夫妻財產或身份財產，或者就是純財產法理論左右身份財產，忽視身份財產的特點，使一般財產制度與身份財產制度缺乏有機結合或銜接。
這類解釋不屬于嚴格意義上的錯誤解釋，只是立法者所站的立場不同罷了。因而，這類解釋在純財產法學者看來是正確的，并得到純財產法學者充分肯定。但由于解釋過分地突出純財產法的特點，有些內容幾乎就象“有產者資產保護法”或“防止資產流失法”。因而，其規(guī)定不太符合身份財產的本質，在身份關系中有些水土不服。如解釋第7條[4]、第10條[5]即具有濃厚的純財產法色彩。其中，解釋第7條將婚后父母出資為子女購買的房屋，沒有約定的情況下，分別為各子女的個人財產，或者根據出資比例按份共有。這一規(guī)定顯然是把共有作為例外。
我國現行婚姻法規(guī)定的“法定夫妻財產共有制”是以共有為原則，個人(約定)為例外。解釋第7條規(guī)定正好與之相反，這一規(guī)定不僅違反了婚姻法所確定的夫妻財產制的一般原則，也與身份財產制的本質屬性不相融。尤其是在婚內根據父母投資比例按份共有的規(guī)定，與“合伙財產法”別無二致。
又如，解釋第10條以房屋購買合同作為認定房屋產權的根據，完全是一種套用物權法的 “公式化物權主義”或“形式物權主義”的表現。按照物權法的“公式” 套用按揭房屋，在形式上看好像頗有法理根據，但所謂合同買受人已經取得房屋物權，實際是一種“虛物權”，如果婚后不付房款，其房屋最終必然喪失。解釋既忽視了物權或財產形成的本質屬性，更忽視了身份財產的特點，把婚后共同投資（包括婚后投資占70%以上）的房屋都認定為婚前個人財產。這不僅造成事實上的不公，在法理上也并不像有些人物權法學者所說的那樣，毫無破綻。這里只舉兩個點說明：
1、既然解釋認定婚后另一方投資為債權，那怎么又規(guī)定離婚時，“對財產增值部分，由產權登記一方對另一方進行補償”，而不規(guī)定直接按債權處理呢？這豈不是一種自相矛盾的規(guī)定嗎？即債權性質，按物權處理，使債權與物權糾纏不清。
如果規(guī)定房屋是一方婚前個人的，房屋增值也當然是個人的，另一方怎么能分增值呢？如果房屋降價后又怎么處理？既然認定婚后一方付款為債權，就只能按一般債權處理，不能考慮房屋增值。而解釋在定性與處理上的自相矛盾，實際上是其定性錯誤而無法適用具體情況或不能自圓其說時，而作出的一種自我否定性規(guī)定。
2、解釋沒有區(qū)分“期房”與“現房”。對按揭“期房”來講，沒有取得產權，僅從物權形式上考察，認定為個人婚前財產，根據明顯不足。即使“現房”按揭，所謂取得了物權（產權）也是一種“虛物權” 或“有限物權”（不完整物權），它與非抵押物權不能同日日語，這是所有人都明白的道理。因為對買房者來說，通過分期付款的按揭方式取得所購商品房的所有權，其含義有二：一是可以在規(guī)定的期限內分期付款；二是在付清房款前，房子的所有權被“按”著，待付清房款后才能“揭”（取）到手。也就是說，在房款沒有付清前，房子被抵押權人“按”著，買房者不能擁有實質意義上的產權或完整物權。相反，如果買房者違約，抵押權人可以處分房屋。因而，如何破解通過按揭方式的“變戲法”所獲取的形式主義物權的“迷宮”，才是解決問題的關鍵所在。解釋只看到物權的“皮”，而不見物權的“質”。把“首付”等同于物權或產權，把本來相互關聯(lián)的債權與物權截然分離，忽視房屋被抵押以及購買房屋取得其物權的實質要素，即購房投資對房屋產權的影響，特別是把這種沒有取得完整物權的房屋，按照一般物權公式適用于身份財產，則更欠妥當。
首先、解釋采取形式物權主義理論，把婚后共同支付房款推定為債權，不符合當事人支付房款的真實意思和實際情況。對于一般人來見，為他人支付剩余房款，既可以是單純的借貸，也可以是“物權加入行為”，即原合同購買人因無法支付剩余房款等因素，邀約或準許他人參與購房，共同支付余款，共同擁有房屋。當然，對于一般人來講，加入購房行為雙方必須有約定，否則，只能視為一種單純借貸。但夫妻關系則不一樣，因為夫妻之間以共有為原則，個人為例外。對于未取得完全物權的房屋，婚后夫妻共同支付余款，雙方沒有任何借貸的合意或意思，其本意當然是共同對婚前不完整產權的“續(xù)購”，而不是向一方借貸。但解釋卻按照形式物權主義理論的既定公式，違背當事人意志和實際情況，強行推定是一種借貸關系，這顯然脫離實際情況，有強奸民意之嫌。
其二、在身份財產中，生搬硬套物權理論，或者一律簡單地套用物權理論“公式”，在許多情況下行不通。比如，按照解釋的物權理論邏輯推論，婚前一方取得的土地或山林承包合同（包括經營一年或數年者），其經營權或收益人也只能是婚前一方個人的。另一方婚后的投資只能是債權，另一方參與經營或勞動只能視為“幫工”或“雇工”。
可見，對于婚前一方取得了形式上的物權或有限物權，需要婚后繼續(xù)投資的延伸行為，一律認定是一種債權行為，不無檢討的余地。
實際上，解釋第10條所列之不完整產權房屋，根據婚前與婚后投資比例分段計算，實行安份共有，是最簡單、最合理的方案。同時，也是最靈活的方案。它既可以在一般情況下根據房屋投資多少確定房屋歸屬和利益分配，又可以在特殊情況下，作出靈活安排（考慮困難或無房一方利益以及銀行還貸情況等）。這一方案包括婚姻雙方當事人在內的所有老百姓都很擁護，而且與物權法與婚姻法也不相矛盾。對此，我曾作過專門論述[6]。
解釋之所以會出現上述缺陷，其原因當然是多方面，但最主要原因是長期以來重財產輕身分的結果。在我國，無論是理論上還是司法實踐中，重財產輕身分的現象十分嚴重。有關其具體表現，我在《法學研究從身份到契約之反思——<婚姻訴訟前沿理論與審判實務>別序》有詳細介紹，這里不再贅述。
由于從理論到實踐都只重視一般財產法的研究，而不重視身份關系和身份財產的研究，難免在制定法律或適用法律時，無論是純粹的身份關系，還是身份財產關系，都直接套用純財產法原理。這次的解釋三當然也不例外。同時，由于不重視身份法，對身份法的一些基本特征或制度不甚了解，以致作出一些與身份關系性質不符，乃至與現行法律制度不符合的規(guī)定，如解釋第1條2款的規(guī)定即是如此。
有人認為，這是婚姻法“回歸民法”的結果，甚至認為婚姻法不應該“回歸民法”。在我看來，婚姻法本姓“民”，不存在“回歸民法” 問題，只存在“正名”問題，即為婚姻法的“民法性質”正名。
過去將婚姻法作為獨立的部門法，只是提高了婚姻法的地位，即把婚姻法與財產法并重，但這并沒有改變婚姻法的民法屬性。
民法由兩部分構成，即財產法和身份法。現在的關鍵問題，就是要重新重視身份法的地位和獨特品質。身份法和財產法雖然都屬于民法，但兩者的性質和適用規(guī)則并不完全一樣，有的甚至大相徑庭。有關這個問題，我在《婚姻訴訟前沿理論與審判實務》中，用了一編（共四章）的篇幅作了介紹，在此不再贅述。這里，我只想呼吁，法學理論工作者和司法工作者，應當重視身份法的研究和適用，真正做到身份法與財產法并重。
王禮仁簡介，男， 宜昌市中級人民法院三級高級法官，三峽大學法學院兼職教授。
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[1]臺灣邵勛、邵鋒著《中國民事訴訟法論》（下），中國方正出版社，2005年4月1版，第802頁；史尚寬《親屬法論》，臺灣榮泰圖書有限公司出版，第39頁；戴炎輝 戴東雄《親屬法》，順清文化事業(yè)有限公司，2002年8月新修訂一刷，第296頁。
[2] 見筆者《親子關系訴訟的熱點和難點》，2008年 中華全國律師協(xié)會民事法律專業(yè)委員會編《婚姻家庭法實務》（第2輯）；《親子關系訴訟中價值沖突的判斷與選擇》載最高法院民一庭《民事審判指導與參考》2011年第1輯（總第45輯）
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