[ 王禮仁 ]——(2011-9-18) / 已閱31056次
二、解釋內容正確，但理論基礎錯誤
解釋內容正確，但理論基礎錯誤，就是解釋條文本身的內容沒有問題，但作為解釋的理論根據卻是錯誤的。這主要是從解釋條文與高法關于解釋條文的理由說明中發現的。
從高法關于解釋條文的理由說明中發現，解釋理論基礎錯誤的情形，主要有三個方面。
（一）以財產訴訟證據規則作為親子訴訟推定規則的根據不當
盡管我極力主張司法解釋規定親子關系訴訟，[2] 但其法理卻與高法不盡相同。解釋第2條關于親子關系訴訟的規定，我沒有什么異議，但對高法關于該規定的法理基礎卻有不同看法。
高法《婚姻法》司法解釋（三）新聞發布稿，在解釋親子關系訴訟推定規則時指出：“在處理有關親子關系糾紛時，如果一方提供的證據能夠形成合理的證據鏈條證明當事人之間可能存在或不存在親子關系，另一方沒有相反的證據又堅決不同意做親子鑒定的，人民法院可以按照2002年4月1日開始施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第75條的規定做出處理，即可以推定請求否認親子關系一方或者請求確認親子關系一方的主張成立，而不配合法院進行親子鑒定的一方要承擔敗訴的法律后果。《婚姻法解釋（三）》第二條對此予以了確認”。
這里所謂“確認”親子關系訴訟直接適用證據規則第75條，是不當的。 這是將財產訴訟證據規則直接適用身份關系訴訟，其理論基礎是錯誤的。身份關系訴訟與財產訴訟性質不同，其訴訟程序和證據規則均不相同。親子關系雖然可以推定，但其推定的法理基礎和方法不同。親子關系推定有法律推定和事實推定兩種形式。法律推定由法律直接規定，但我國目前尚無親子關系法律推定的規定。事實推定，就是完全根據客觀事實推定親子關系的有與無。親子關系事實推定，并不能完全依據某一既成的證據規則直接推定，而應當以客觀真實性為原則。它是對客觀事實綜合判斷后得出的結論，而不是簡單根據證據規則推定出來的結論。親子關系推定或判斷，不是機械適用一種“死”的證據規則，而是一種“活”的司法審查判斷活動。具體講，親子關系推定或判斷，應當包括三個方面內容：1、客觀事實的審查；2、職權調查；3、自由心證。
為了確保親子關系推定或判斷具有最大限度的真實性和可信性，即是一方拒絕鑒定，也不能直接按照證據規則第75條推定，而應當對訴訟事實進行全面審核，對于需要進一步查明相關事實的，法官應當依職權調查或責令當事人補充證據，在窮盡一切事實或證據后，法官再對全案事實進行綜合分析判斷，得出概率性最大或最可靠的結論。這個分析判斷過程，理論上稱之為“自由心證”。法官根據“自由心證”可以判決原告的主張成立，也可以判決原告的主張不成立。而絕不能按照證據規則第75條一律推定原告主張成立。
因而，親子關系的推定或判斷結果，實際上是法官“自由心證”的結果，而不是依據證據規則推定出來的結論。如果 “確認”親子關系訴訟直接適用證據規則第75條，法官就應當受該證據規則的拘束，這不符合身份關系訴訟的特點，容易造成司法誤導，產生負面影響。
（二）把“離婚”作為財產協議生效的“附條件” 不妥
解釋第14條規定：“ 當事人達成的以登記離婚或者到人民法院協議離婚為條件的財產分割協議，如果雙方協議離婚未成，一方在離婚訴訟中反悔的，人民法院應當認定該財產分割協議沒有生效，并根據實際情況依法對夫妻共同財產進行分割”。
《婚姻法》司法解釋新聞發布稿，在解釋未離婚的離婚協議中的財產協議內容之所以不生效時指出，“離婚問題事關重大，應當允許當事人反復考慮、協商，只有在雙方最終達成一致意見并到民政部門登記離婚或者到法院自愿辦理協議離婚手續時，所附條件才可視為已經成立。如果雙方協議離婚未成，當事人一方有翻悔的權利，事先達成的離婚協議沒有生效，對夫妻雙方均不產生法律約束力，不能作為人民法院處理離婚案件的依據”。這里所謂“所附條件”沒有生效，顯然是把“離婚”作為財產協議生效的“附條件”。
把離婚作為財產分割協議生效的“附條件”，這種理解不妥。“離婚”不能成為財產協議生效的“附條件”。離婚與離婚財產分割兩者之間不是一種附條件關系，而是一個整體行為（復合行為）中所包含的兩種不同內容。關于身份行為的類型，理論上有一種“三分法”，即形成行為、附隨行為、支配行為。 就離婚而言，解除婚姻關系的離婚行為屬于形成行為，離婚財產分割和子女撫養屬于附隨行為。離婚行為決定財產分割和子女撫養，沒有離婚就不存在離婚財產分割和離婚子女撫養問題。因而，把“離婚”作為財產協議生效的“附條件”，有一種本末倒置之嫌。離婚與離婚財產分割和子女撫養協議是一個復合體，如果硬要區分離婚與離婚財產分割之間的關系，則更類似于主合同與從合同的性質，即離婚是主，財產分割、子女撫養是從。那么，主合同不成立或不生效，從合同無從成立或生效。在一定程度上講，離婚財產分割與子女撫養，是離婚時必須解決的“善后”事宜，然而，不離婚，哪有“善后”？
同時，把離婚作為財產協議的附條件，就是把身份關系作為財產關系的附條件，這一般也是不允許的。因為把離婚作為附條件，容易助長人們人為制造離婚條件或理由，以成就所謂的附條件，這必將破壞婚姻穩定。因而，把離婚作為財產協議的附條件，往往會引起有效與無效之爭。
(三)分割婚內財產的理論基礎是非常夫妻財產制而不是物權法第99條
解釋第4條規定了婚內可以分割夫妻共同財產。高法在解釋為什么要規定第4條時指出：“現行物權法第99條的規定也突破了傳統民法的共有理論，即允許共同共有人在特殊情況下請求分割共有物，同時還要保持共有關系。但是，在不解除婚姻關系的前提下對夫妻共同財產予以分割只能是一種例外，必須具有“重大理由”，否則其負面效應不可低估”。[3]很顯然，高法是把物權法第99條作為第4條的解釋依據，只是增加了需要有“重大理由”這樣一個限制性條件。我認為，把物權法第99條作為解釋第4條的依據，也是不當的。解釋第4條的真正根據應當是“非常夫妻財產制”。因而，應當援引非常夫妻財產制原理，而不是一般共有財產分割之法理。
所謂非常夫妻財產制，是指夫妻在婚姻關系存續中，因發生特定事由，適用通常法定財產制或約定財產制難以維持正常的夫妻財產關系時，依據法律之規定或經夫妻一方申請，由法院宣告終止原來的財產制而適用分別財產制。法律設置非常財產制目的在于，發生特定事由后，在不解除婚姻關系前提下，依法變更原夫妻財產制類型，改采分別財產制，夫妻財產各自獨立，分別行使權利，以保障夫妻一方財產利益不受損害，同時維護交易安全。解釋第4條所規定的情形，正好符合非常夫妻財產制的特征，應當適用該法理。實際上，如果大膽一點，還可以在解釋第4條中直接使用“非常夫妻財產制”的概念。如關于家事代理、親子關系推定等，婚姻法都沒有規定，司法解釋都直接作了規定，“非常夫妻財產制”又何尚不能呢？
同時，單純分割共同財產，而不實行分別財產制，其分割財產的意義不大，因為根據婚姻法規定，在婚姻存續期間，各自所得的財產為共有財產，雙方并沒有從根本上擺脫共有關系。因而，單純分割共同財產與夫妻財產有的共有制兩者之間存在矛盾，只有非常夫妻財產制才是解決這一問題的有效途徑。
三、解釋立場錯誤
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