[ 劉霞 ]——(2010-10-18) / 已閱11005次
跳槽走人，技術秘密如何留下？
劉霞
注：本文載《科技日報》2009年5月7日。北京市安中律師事務所唐青林律師多年來辦理了多起商業(yè)秘密案件，在企業(yè)商業(yè)秘密法律保護方面具有較豐富的經驗。本文對唐青林律師在商業(yè)秘密法律保護領域的部分觀點進行了報道。
■ 名詞解釋
競業(yè)禁止，又稱競業(yè)限制，是指為避免用人單位的商業(yè)秘密被侵犯，員工依法定或約定，在勞動關系存續(xù)期間或勞動關系結束后的一定時期內，不得到生產同類產品或經營同類業(yè)務且具有競爭關系的其他用人單位兼職或任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業(yè)務。
專家證人制度，是指由一方當事人委托的具有相應專業(yè)知識和實踐經驗的專家就某些專門性問題在法庭上運用專業(yè)知識發(fā)表意見作出推論或結論的一項法律活動。專家證人制度是現(xiàn)代科技發(fā)展的結果，訴訟與科技的聯(lián)系突出地表現(xiàn)在專家證據(jù)方面。
企業(yè)要增強保護商業(yè)秘密意識，但不能以“侵犯知識產權”為借口打擊競爭對手
■ 將新聞進行到底
湖北一家國有大型企業(yè)的高級工程師，跳槽民營企業(yè)后，非法提供原單位高度機密技術，使該民營企業(yè)迅速生產出同類高科技產品，導致國有企業(yè)蒙受巨大損失。被告人因此被判處有期徒刑6年，并處罰金5萬元。
隨著人才流動的日益頻繁，因跳槽點燃的商業(yè)秘密“戰(zhàn)火”頻發(fā)，類似的案件不勝枚舉。近期，中冶南方工程技術有限公司和天津環(huán)渤海鋼鐵工程技術開發(fā)有限公司也卷入了商業(yè)秘密訴訟的漩渦；2006年8月，富士康稱先后有500多名員工轉投比亞迪公司，一些高管把多份保密文件帶走，遂以侵犯商業(yè)秘密為由對比亞迪發(fā)起訴訟……由于我國保護商業(yè)秘密的歷史較短、經驗較少，加之商業(yè)秘密所涉及的專業(yè)性、技術性以及司法審查的復雜性，很多案件在訴訟過程中撲朔迷離，波瀾起伏。
那么，涉嫌侵犯商業(yè)秘密的案件審理難在哪兒？如何保護涉及商業(yè)秘密的知識產權？如何促進人才在高新技術企業(yè)的正常流動？各方專家解析迷霧下的商業(yè)秘密案件。
——案件難點——
如何界定法律意義上的商業(yè)秘密
“在涉及商業(yè)秘密侵權案件中，最重要的問題是確定是否存在有效的商業(yè)秘密。”北京國威知識產權司法鑒定中心主任高鳳鳴指出，企業(yè)采取了保密措施的“商業(yè)秘密”不一定是法律意義上的商業(yè)秘密，法律意義上的商業(yè)秘密必須同時符合我國《反不正當競爭法》關于商業(yè)秘密的三個構成要件：不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。
“當前，我國企業(yè)商業(yè)秘密管理存在著粗放、不合理、濫用的現(xiàn)象，為了經營利益最大化，企業(yè)有故意放大商業(yè)秘密范圍的傾向。”長期專門從事商業(yè)秘密保護研究的中國社會科學院法學研究所研究員張玉瑞如是說。
我國《反不正當競爭法》規(guī)定，受保護的商業(yè)秘密包括技術信息和經營信息，其范圍非常廣泛，技術信息可包括圖紙、工藝、配方、計算機程序等，而經營信息可以包括客戶名單、價格、成本等信息。商業(yè)秘密保護范圍還包括暫時、零散的信息。
張玉瑞同時表示：“如此之大的保護范圍，使那些沒有明顯不正當手段的離職雇員，只要從事與原單位相競爭的業(yè)務，或多或少在產品、客戶方面，都會與原單位產生相似性或沖突。”
據(jù)悉，在國際上，一些國家的《反壟斷法》雖然與我國的商業(yè)秘密立法相同，但它們認為，勞動者的一般知識、經驗、訓練、技能等不屬于雇主的商業(yè)秘密，這些對防止過度保護非常重要的概念我國至今沒有。
高鳳鳴介紹說，在涉嫌侵犯商業(yè)秘密案件中，還存在一個“反向工程”的概念。2007年，最高人民法院公布的《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》首次明確規(guī)定，通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認定為反不正當競爭法有關條款規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。據(jù)悉，反向工程是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。但當事人通過不正當手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又主張技術信息是通過反向工程獲得的，不予支持。
最高人民法院相關專家認為，隨著市場競爭變得愈加激烈，企業(yè)應該廓清真正的商業(yè)秘密，增強保護商業(yè)秘密的意識，但不能以“侵犯知識產權”為借口打擊競爭對手，期望有關方面盡快制定《商業(yè)秘密保護法》。
如何把握民事和刑事的界限
“在涉嫌侵犯商業(yè)秘密案件中，需要慎重把握刑事和民事的界限。”最高人民法院相關專家告訴記者，從我國目前的立法現(xiàn)狀來看，繼1993年《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密作出規(guī)定以來，1997年修訂的《刑法》也規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪(刑法第219條)，基本上形成了以民法保護為主、刑法保護為輔的法律保護格局。
但是，由于商業(yè)秘密案件的民事訴訟程序耗時長、舉證難度大，所以當事人更愿意選擇走刑事程序：先是接到舉報抓獲犯罪嫌疑人，之后作商業(yè)秘密的相關鑒定，然后依據(jù)損失金額進行定罪量刑。近些年大多數(shù)商業(yè)秘密案件幾乎都是這一套路。
“目前，我國企業(yè)之間競爭激烈，企業(yè)主有采用刑事手段保護商業(yè)秘密的傾向，這不利于人才的流動和市場經濟的發(fā)展。”張玉瑞建議，刑事司法機關應該出臺司法解釋，詳細規(guī)范商業(yè)秘密的刑事犯罪構成和從輕、減輕、免予刑事處罰的細節(jié)。
據(jù)介紹，最高人民檢察院、公安部2001年發(fā)布的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》中明文規(guī)定：給商業(yè)秘密的權利人造成直接損失數(shù)額在50萬元以上的，屬于“給權利人造成重大損失”，以侵犯商業(yè)秘密罪論處。
張玉瑞說：“區(qū)別商業(yè)秘密民事侵權與刑事犯罪的唯一界線，就是50萬元的犯罪數(shù)額，這帶來很大問題。”據(jù)了解，在我國，盡管數(shù)額是區(qū)別罪與非罪的關鍵，但如何計算卻沒有明確規(guī)定。
另外，我國刑法將違反約定或違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的行為，也規(guī)定為侵犯商業(yè)秘密罪。實際上，這種行為在性質上屬于違約行為，從世界各國保護商業(yè)秘密的刑法規(guī)定來看，一般對于違約行為都不以犯罪論處。中國公安大學副教授李春雷建議，違約行為應該交由民商法律規(guī)范約束。
據(jù)悉，國外的刑事立法對侵犯商業(yè)秘密作為犯罪的規(guī)定十分審慎，原因主要在于：侵犯商業(yè)秘密的行為大多數(shù)的社會危害性尚不足以構成刑事意義上的犯罪；而且刑事訴訟本身可能給商業(yè)秘密權利人帶來負面影響，包括商業(yè)秘密的進一步泄露等。
李春雷建議，我國應嚴格限制侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪構成，將侵犯商業(yè)秘密罪的主觀罪過限定為故意，過失侵犯商業(yè)秘密的行為不宜列入刑法打擊的范圍。他同時也表示：“刑事程序涉及到限制人身自由，公安和檢察機關在追究犯罪嫌疑人刑事責任時需要特別慎重�！�
如何避免司法鑒定“撞車”
由于商業(yè)秘密具有很強的專業(yè)性、技術性、復雜性，辦案人員很難僅憑自身知識就做出嫌疑人是否侵權的判斷，往往會委托司法鑒定機構對涉案技術信息與經營信息進行鑒定，因此商業(yè)秘密司法鑒定常常在訴訟中扮演重要的角色。
目前，在商業(yè)秘密的司法鑒定中存在多重鑒定、重復鑒定，鑒定“撞車”的現(xiàn)象�！案鶕�(jù)有關規(guī)定，刑事案件中的公、檢、法機關均有委托鑒定的權力，民事案件的當事人也有自行委托鑒定的權利，在實踐中，刑事或者民事案件的被告及其代理人往往也會委托鑒定，這樣不可避免地會出現(xiàn)鑒定‘打架’的現(xiàn)象�！北本┌仓新蓭熓聞账魄嗔致蓭熣f。
北京大學法學院知識產權博士張小林指出：“由于鑒定人的水平、能力、職業(yè)素養(yǎng)參差不齊，有可能會做出不同的甚至完全相反的鑒定結論，造成鑒定‘撞車’現(xiàn)象時有發(fā)生�！�
長期從事司法鑒定研究的中央財經大學法學院副教授郭華表示，對于撞車的鑒定結論，需要到法庭上進行質證，必要時，當事人可以聘請具有專門知識的人協(xié)助當事人對鑒定人進行質疑，而不是通過不斷的重新鑒定來檢驗。
“鑒定報告只是一個證據(jù)，并不具備預先判決的效果，雙方專家可以通過質證程序，讓事實更加明晰，有助于法官更好地厘清事實。”國浩律師集團（北京）事務所合伙人馬東曉律師說，司法機關或當事人不應該過分迷信司法鑒定，法官也不應該因為司法鑒定讓渡自己的審判權。
“對于日益社會化的鑒定人，加強其職業(yè)道德建設也非常重要�！睋�(jù)北京市司法局司法鑒定管理處處長王桂芳透露，《鑒定人職業(yè)道德規(guī)范》的草稿目前已經擬制完成，一旦出臺，可以更好地對鑒定人的職業(yè)行為進行規(guī)范、監(jiān)督和管理。"
針對商業(yè)秘密司法鑒定問題層出不窮的現(xiàn)狀，有人呼吁取消司法鑒定制度，建立專家證人制度�？萍疾恐R產權事務中心司法鑒定部部長趙江琳持不同觀點，她認為一個由多位專家共同做出的、能夠將技術與法律良好結合的鑒定結論可以幫助法官在短時間內弄懂技術問題。（文•本報記者 劉 霞）
——專家建議——
企業(yè)保護商業(yè)秘密“三要三不要”
據(jù)國家公安部的統(tǒng)計，我國商業(yè)秘密刑事案件中60%都與人才跳槽有關，80%以上的商業(yè)秘密外流是由內部員工引起的。如華為3名技術人員離職引發(fā)的竊密案、去年11月騰訊起訴15名前員工沒有遵守勞動合同中關于“競業(yè)禁止條款和保密條款”的規(guī)定等。那么，如何確保在人才充分流動的情況下合理保護商業(yè)秘密呢？
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