[ 闞鳳軍 ]——(2010-10-8) / 已閱43197次
3、海外訴訟方面法律環(huán)境：產(chǎn)品質(zhì)量訴訟、知識產(chǎn)權(quán)訴訟、貨款糾紛訴訟
1）產(chǎn)品質(zhì)量訴訟，主要指消費者因產(chǎn)品質(zhì)量造成財產(chǎn)及人身損害賠償而提起的訴訟，也包括保險公司基于其與被保險人（消費者）之間的保險合同而對企業(yè)提起的保險代位求償權(quán)訴訟等。美國已發(fā)生數(shù)起消費者直接起訴家電企業(yè)要求賠償損失及保險公司要求企業(yè)承擔賠償損失的產(chǎn)品質(zhì)量案件。產(chǎn)品質(zhì)量訴訟案件處理結(jié)果不僅影響到企業(yè)未來責任的承擔，也影響到企業(yè)產(chǎn)品的市場形象問題，處理不當，可能導致進口國相關機構(gòu)的關注并可能導致處罰等。因此，家電企業(yè)應充分披露海外質(zhì)量訴訟的信息，各職能部門根據(jù)個案情況進行定期溝通及評估制度。
2）知識產(chǎn)權(quán)訴訟，中國家電企業(yè)已發(fā)生數(shù)起知識產(chǎn)權(quán)訴訟，很多企業(yè)最終以和解撤訴的方式結(jié)案，并承擔賠償損失及律師費用等。此外，家電企業(yè)也發(fā)生其他一些競爭對手通過發(fā)律師函件形式警告企業(yè)侵犯其專利權(quán)的事件等。由于家電企業(yè)海外產(chǎn)品銷售規(guī)模的不斷擴大，必然影響到其他競爭對手的利益，也不可避免地遭遇到各種被指控知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)或被提起訴訟事件的發(fā)生。因此，企業(yè)需要加大海外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的防范力度，在提升自主研發(fā)及專利等知識產(chǎn)權(quán)原創(chuàng)性的基礎上，建議采取如下措施：
第一、升公司管理人員專利意識，加強對相關人員系統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)培訓，并將培訓工作系統(tǒng)化、制度化。
第二、加強知識產(chǎn)權(quán)前期檢索，特別針對產(chǎn)品出口的重點地域及國家進行重點檢索。此檢索是控制或減少海外產(chǎn)品被控侵權(quán)的第一道關口，意義重大。因此，家電企業(yè)需要進一步理順海外銷售、研發(fā)流程與專利申請檢索人員的關系，通過專利檢索引導或提升研發(fā)，降低侵權(quán)風險，實現(xiàn)良性互動。
第三、強化侵權(quán)分析與經(jīng)營風險總體平衡。鑒于很多家電企業(yè)目前研發(fā)處于模仿階段，小家電產(chǎn)品大規(guī)模出口海外，相關產(chǎn)品的侵權(quán)分析尤為重要。經(jīng)營單位根據(jù)侵權(quán)分析意見及產(chǎn)品出口預期收益等因素，綜合決定是否生產(chǎn)使用該專利技術的產(chǎn)品。
第四、一些內(nèi)部分析對企業(yè)可能不利，但企業(yè)堅持使用并投入產(chǎn)品生產(chǎn)的專利，建議在能夠承擔費用或可以合理分擔費用的情況，聘請擬出口國專利律師的意見，此種操作最大的好處是可以避免在將來的專利訴訟中的三倍賠償。
3）貨款糾紛訴訟。企業(yè)如已發(fā)生某進口商拒不付款，可以通過中國信保公司海外訴訟方式處理。進口商不按時支付貨款主要有如下原因：
企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量存在問題，并以質(zhì)量問題為由提出不合理的賠償額，有的進口商甚至直接以其所欠企業(yè)貨款的金額作為索賠額度，進而要求兩者進行對沖抵銷。
進口商自身財務出現(xiàn)問題，沒有充足的資金或融資手段支付到期貨款。
進口商宣布破產(chǎn)或進入破產(chǎn)接管程序，中止付款。
進口商惡意拖欠，以種種理由拒不付款。
針對上述情況及企業(yè)已有的相關案例經(jīng)驗，企業(yè)各經(jīng)營單位應加大應收賬款追討力度，必要時可以聘請進口商所在國的專業(yè)律師在當?shù)靥崞鹪V訟，通過查封其財產(chǎn)、破壞其市場形象等方式向拒不支付貨款的進口商施加壓力。現(xiàn)在，許多國外的經(jīng)銷商普遍有這樣的一個心理預期，那就是中國企業(yè)不愿意打官司或不能承擔訴訟所發(fā)生巨額費用，這也客觀上助長了一些經(jīng)銷商以產(chǎn)品質(zhì)量或其他種種理由進行拖延付款、甚至賴賬。因此，今后如果中國家電業(yè)發(fā)生比較大額的應收款問題，在經(jīng)過內(nèi)部評估相關的訴訟成本及費用并認為可行的情況下，可以進行海外訴訟，追討欠款，維護公司的合法權(quán)益。
4、國際貿(mào)易壁壘方面法律環(huán)境：301條款、337條款、反傾銷
1)“301條款”是指《1988年綜合貿(mào)易與競爭法》第1301至1310節(jié)的全部內(nèi)容，其主要含義是保護美國在國際貿(mào)易中的權(quán)利，對其他被認為貿(mào)易做法“不合理”、“不公平”的國家進行報復。美國可以根據(jù)301條款采取提高關稅、限制進口、停止有關協(xié)定等報復措施。2005年，美國國會及制造商協(xié)會等要求人民幣升值，并不排除以301條款和WTO規(guī)則為武器，希望推動人民幣升值，達到提高美國制造業(yè)競爭力，改善就業(yè)狀況的目的。
美國全國制造協(xié)會打算依據(jù)301條款提出的貿(mào)易案和美國國會擬提出對中國商品征收懲罰性關稅的議案，都被視為美國要求人民幣升值的兩大行動。當然，啟動301條款的程序比較復雜，受到美中兩國之間政治、經(jīng)濟環(huán)境因素的影響，結(jié)合目前兩國關系發(fā)展的現(xiàn)狀及趨勢，啟動301條款的可能性不大，但企業(yè)應對此問題給與關注，一旦發(fā)生，將對海產(chǎn)品的出口造成重大影響。
2）“337條款”主要是美國用來反對進口貿(mào)易中不公平競爭行為，特別是為了保護美國知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)益不受進口涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的侵害，規(guī)定了如果某進口到美國的產(chǎn)品侵犯了在美國已登記的有效且可執(zhí)行的專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)或半導體芯片模板的權(quán)利，則此種行為將被視為非法，通常采取的措施為禁止被控侵權(quán)的產(chǎn)品進入美國。
337條款相對于美國法院審理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件而言，具有啟動過程簡單，舉證責任要求不高及效果明顯等特點。美國競爭對手只要發(fā)現(xiàn)進口產(chǎn)品涉嫌侵犯其專利權(quán)等，就可以向美國國際貿(mào)易委員會提出申請，委員會經(jīng)過審查認為產(chǎn)品確系侵權(quán)，則可依據(jù)“337條款”規(guī)定發(fā)布兩種命令：一種為“停止令”，另一種為“禁止令”，前者類似于美國地區(qū)法院發(fā)布的禁令，即要求被指控人立即停止被指控的行為，如果被指控人不顧這種命令而執(zhí)意將進口品輸入美國進行銷售，就有可能被課以巨額罰款。后者則明令禁止涉嫌侵權(quán)的進口商品進入美國。
337條款企業(yè)應對策略：
中國家電企業(yè)應努力避免侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)，包括對外方委托加工所使用的專利、商標的審查及責任免除等。
家電企業(yè)在收到產(chǎn)品質(zhì)量涉嫌侵權(quán)后，應高度重視并進行內(nèi)部審慎評估。如果評估結(jié)果不利，應采取停止繼續(xù)出口類似產(chǎn)品或改變產(chǎn)品設計等方法加以規(guī)避。
家電且有被美國廠商起訴后，應啟動訴訟評估程序，評估案件的可能走勢并結(jié)合案件結(jié)果對企業(yè)經(jīng)營的影響等因素決定下一步的應對措施。如果企業(yè)方面比較確定認為產(chǎn)品不侵犯他人專利，并且該產(chǎn)品的市場份額巨大，則應積極應訴。公司可以聘請知名的律師代理訴訟，但案件的律師費用可能非常驚人，一般可達50—100萬元美元。企業(yè)如果不能承擔巨額的律師費用，同時為避免美國市場的損失，可以考慮與起訴方進行談判和解，通過支付專利使用費等方式繼續(xù)銷售該產(chǎn)品，減少經(jīng)濟損失。
3）反傾銷。世界貿(mào)易組織(WTO)2006年5月在日內(nèi)瓦公布了一份報告，該報告顯示：中國目前是尋求保護國內(nèi)生產(chǎn)商免受廉價進口品威脅的各國政府的頭號目標。報告中的數(shù)據(jù)顯示，2005年下半年一共有82件新的反傾銷調(diào)查，其中有33件是針對中國商品的。2005全年的反傾銷調(diào)查總數(shù)是178件，針對中國的達到55件，接近31%。在新采取的反傾銷措施中，比如在調(diào)查后采取的進口限制或者加征額外關稅，從7月到12月有76件，針對中國出口的有22件；全年有129件，針對中國的達到40件，正好占31%。中國能夠遭到如此眾多的反傾銷案件，除了本身生產(chǎn)成本低廉、競爭優(yōu)勢強大之外，一個重要的因素還在于中國的“市場經(jīng)濟地位”問題。2001年，中國加入WTO時，迫于談判壓力，作為妥協(xié)方案，勉強同意在針對其出口商品的反傾銷案件中，在15年內(nèi)被作為“非市場經(jīng)濟”國家對待。結(jié)果，中國變得很容易遭受反傾銷攻擊。因此，中國企業(yè)面臨的反傾銷壓力非常大。事實上，家電企業(yè)已經(jīng)遭遇過數(shù)起反傾銷調(diào)查，如土耳其、阿根廷等國對企業(yè)等中國企業(yè)制造的空調(diào)發(fā)起的反傾銷等。長遠來看，隨著家電企業(yè)銷售規(guī)模的迅猛增長，必然沖擊他國的產(chǎn)品市場，反傾銷的可能性逐年上升。因此，需要家電企業(yè)高度重視。
反傾銷的應對策略：
完善企業(yè)財務管理制度，爭取與國際通行的會計制度接軌；
提高產(chǎn)品的技術含量，合理確定產(chǎn)品的出口價格；
研究國際和國內(nèi)兩個市場，了解本公司產(chǎn)品或其他其他類似產(chǎn)品出口在進口國的銷售價格及影響，并形成定期分析報告；
建立健全反傾銷預警機制，強化反傾銷防范及自我保護意識；
可行的前提下，積極尋求海外投資建廠，利用國外生產(chǎn)規(guī)避反傾銷；
聘請經(jīng)驗豐富的反傾銷專業(yè)律師就家電企業(yè)應對反傾銷提供專業(yè)的意見等。
5、海外投資方面的法律環(huán)境，主要包括投資國法律與文化、勞工、政府、海關、知識產(chǎn)權(quán)等方面制度性規(guī)定與保護措施等。中國家電企業(yè)已在越南、巴西、美國等地成立制造公司、分銷公司等。這些公司能夠成功運作并取得預期的投資目的，應充分關注下列問題：
1）政治風險。政治風險是指由于未能預見的政治因素變化而給跨國投資活動可能帶來經(jīng)濟損失的風險。如投資國政局不穩(wěn)造成的風險及企業(yè)國有化的風險等。最典型的例子就是2007年５月，玻利維亞總統(tǒng)莫拉萊斯宣布能源部門國有化，將該國石油和天然氣資源收歸國有，并下令軍隊占領該國的天然氣田，聲稱外國公司必須在１８０天內(nèi)與玻利維亞國家石油公司簽訂新合約，否則將加以驅(qū)逐。委內(nèi)瑞拉政府今年還大幅提高在該國經(jīng)營的外國石油公司的礦產(chǎn)資源稅，給許多國際石油公司造成巨大壓力。
2）法律與文化：家電且有需要充分了解投資國所在地的法律、法規(guī)。只有了解了當?shù)氐姆桑拍茏袷禺數(shù)氐姆桑卯數(shù)氐姆杀Ｗo企業(yè)的合法權(quán)益。了解當?shù)氐姆梢灿兄谠u估項目投資的法律風險及合理編制投資可行性分析報告。不同國家的文化差異很大，文化差異是國際投資必須考慮的因素。如首鋼集團在秘魯收購鐵礦，由于對當?shù)匚幕凸ぷ髁晳T以及勞工權(quán)益的有關規(guī)定缺乏了解，引起勞資關系緊張，罷工頻繁發(fā)生，正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動無法維持。因此，中國家電企業(yè)海外投資項目成立初期需要了解當?shù)氐纳虡I(yè)文化及其他地方習慣等，避免在企業(yè)運營后出現(xiàn)不應有的風險。
3）勞工：一般而言，外國政府對工人權(quán)益的保護力度比較大，該國的勞動力量已比較強大，工會一般有權(quán)同企業(yè)主就工資、福利待遇、加班等勞動事宜進行談判，并將影響到企業(yè)經(jīng)營政策的制定與執(zhí)行。如中國企業(yè)上海汽車集團收購韓國雙龍汽車公司初期就遭受工會的反對，在成功收購后也遭到工人數(shù)次罷工或抗議等，嚴重影響公司的正常運作。因此，有必要了解當?shù)貏诠顩r及工會的運作等，并提前采取相應的措施，避免發(fā)生工會與企業(yè)對立，影響公司運作及企業(yè)在當?shù)匦蜗蟆?br>
4）環(huán)境保護。各國在加大吸引外資力度的同時，也越發(fā)重視環(huán)境保護的立法及執(zhí)行力度。任何投資項目，即使能夠給當?shù)貛砗艽蟮慕?jīng)濟利益，如貢獻稅收、解決就業(yè)等，但如果違反投資國的環(huán)境保護法，很可能導致項目叫停并被處以巨額罰款。因此，盡管家電企業(yè)海外投資成產(chǎn)的產(chǎn)品不屬于容易造成環(huán)境污染的產(chǎn)品類別，但亦應加強對此問題的重視，避免發(fā)生因違反環(huán)保規(guī)定導致投資項目不能順利推進的風險。
5）外匯。不同國家貨幣在使用及兌換時不可避免地存在著外匯風險。企業(yè)跨國投資取得效益或遭受損失的多少，除了東道國的市場與競爭因素外，貨幣與匯率的變化常有較大的影響。因為在企業(yè)的收入或支出、以及進行外匯交易的過程中，匯率的變動將影響到企業(yè)的凈額外匯現(xiàn)金流量、本外幣的利潤等等。因此，需要了解投資國關于外匯方面的管制，并根據(jù)了解的信息制定相應的準備預案。
基于上述分析，公司在海外投資項目中可以考慮如下措施，以避免或減少投資風險：
第一，對投資國進行充分、詳細的投資環(huán)境調(diào)查并形成書面分析報告。公司應在投資前對投資國的經(jīng)濟發(fā)展狀況、政局穩(wěn)定情況和對外國投資的優(yōu)惠政策、相關法律等進行綜合評估，做好對投資國政治、經(jīng)濟形勢的評估，必要時可以借助大型國際投資咨詢公司的專業(yè)力量。海外公司成立后，海外經(jīng)理人員應及時提供當?shù)馗鞣N政策動向的情報，并進行匯總分析。
第二，借助雙邊、多邊投資保護機制，保護投資公司的利益。雙邊投資保護協(xié)定是以兩國政府為主體作出的承諾。我國與別國簽訂的雙邊投資保護協(xié)定主要包括以下內(nèi)容：受保護的投資財產(chǎn)種類；對外國投資者的投資及與投資有關的業(yè)務活動給予公平合理的待遇；對外國投資財產(chǎn)的征收、國有化措施及其補償；投資及其收益的回收；投資爭議的解決等。我國企業(yè)跨國投資應注意利用雙邊投資保護協(xié)定進行協(xié)商，爭取權(quán)益。
第三，家電企業(yè)需要重視外部中介機構(gòu)的作用。無論是投資項目初始階段，還是公司成立的后續(xù)運營階段，都會發(fā)生各種需要外部中介機構(gòu)提供協(xié)助解決的法律風險及商業(yè)風險等。如項目前期可行性調(diào)查及投資國整體投資環(huán)境分析階段，可能需要國際投資顧問公司提供相關報告，以助于家電企業(yè)更好評估投資風險；企業(yè)為了減少現(xiàn)金出資額，同時為了變相提高投資總額等考慮，可以通過提高評估價格等方式以設備出資，各國海關法關于設備出資的監(jiān)管及設備進口等規(guī)定差異很大。俄羅斯海關法規(guī)定如果作為出資的設備超過一定金額，需要經(jīng)過當?shù)氐脑u估機構(gòu)認定設備的價格，為了確保企業(yè)內(nèi)部的作價得到維持，必然需要聘請當?shù)貓箨P行等提供相關服務；公司設立過程中需要簽訂的重大合資協(xié)議及資產(chǎn)租賃協(xié)議等需要當?shù)芈蓭熖峁└鼮閷I(yè)、及時的法律支持。
四、家電企業(yè)法律風險的總體管理原則
（一）家電企業(yè)高度重視法律風險。法律風險的界定及管理失誤可造成企業(yè)經(jīng)濟損失，因此，企業(yè)相關人員需要對法律風險管理負有責任。國際一些大公司將有效地管理企業(yè)法律風險應當作為對企業(yè)相關人員業(yè)績考核的一部分。
（二）完善企業(yè)內(nèi)部的風險管理與監(jiān)控制度。隨著國內(nèi)和國際商業(yè)環(huán)境和法律環(huán)境的變化，法律風險也會發(fā)生變化。因此，企業(yè)應建立現(xiàn)代企業(yè)法律治理制度，以使企業(yè)各部門及其子公司針對所面臨的法律風險采取統(tǒng)一有序的預防和補救措施，并定期對法律風險和法律風險管理措施的優(yōu)先順序進行評估。
（三）企業(yè)內(nèi)部律師加強法律風險的管理與引導。律師應當與企業(yè)高層管理部門的其他人員協(xié)同工作，共同制訂企業(yè)法律風險管理戰(zhàn)略計劃，并根據(jù)高層管理部門的安排定期對相關制度進行審查、更新。同時，通過各種途徑提升各層級次管理人員的法律風險防范意識與能力。
（四）提升律師對企業(yè)經(jīng)營活動的理解、加強公司內(nèi)部律師團隊建設。公司內(nèi)部律師應積極了解企業(yè)運作流程及整體思路與策略，從而洞察企業(yè)經(jīng)營過程中可能的出現(xiàn)的法律風險及經(jīng)營風險并提出有針對性、操作性較高的法律建議或制度設計。
（五）加強企業(yè)內(nèi)部不同部門、企業(yè)與下屬企業(yè)之間的溝通與協(xié)作。企業(yè)法律風險的管理是一項比較系統(tǒng)的工程，它涉及到企業(yè)運營的各個領域、各個方面，因此，只有通過各部門之間相互配合、信息共享，共同努力才能比較及時發(fā)現(xiàn)法律風險、建立風險防范體系。
五、家電企業(yè)法律風險管理戰(zhàn)略
家電企業(yè)法律風險管理戰(zhàn)略應和各子公司的整體商業(yè)戰(zhàn)略相一致。根據(jù)業(yè)務性質(zhì)的不同，法律環(huán)境不同，企業(yè)法律風險管理戰(zhàn)略應當包括就下列事項制訂防止違規(guī)和風險評估制度：
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