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  • 2012司法考試論述題出題答題思路

    ——(2017-6-19 14:12:46)

       [出題套路]

      從材料上來看,為什么出題的材料是“某市治理交通秩序新舉措”?其原因在于這樣的舉措屬于邊緣性質(zhì)的、成在廣泛爭議舉措!從表面上看,其不僅涉及到政府權(quán)力行使問題,還涉及到公民權(quán)力問題!深一層次看,其涉及的是自由與秩序之間的價值沖突問題,更深層次看,其涉及的是政府的傳統(tǒng)行為模式與法治建設(shè)所要求的政府新模式行為的連接由此可以進(jìn)行如下合理的推論:司法考試中的論述題材料應(yīng)當(dāng)具有以下特點(diǎn):

      (1)材料中所反應(yīng)的問題一般都成在著一定爭議。無爭議的問題雖然也可能考到,但其價值很小。

      (2)之所以引起爭議,往往是成在著價值沖突問題。價值不沖突問題雖然可能也考到,但其價值很小。

      (3)這種價值沖突問題,往往是與我國法治建設(shè)有關(guān)系!正是因為建設(shè)法治,而我國的傳統(tǒng)法律文化的影響還是根深蒂固的,因此,就造成了傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的誤差。事實(shí)上,如果注意研究當(dāng)下的熱點(diǎn)問題,往往和這有關(guān)系。

      從出題的角度來看,為什么是“合法性”與“合理性”?合法性問題屬于法律層面的問題,而合理性問題則屬于社會層面的問題。從這兩個層面進(jìn)行分析,剛好可以對一個問題進(jìn)行深入的分析

      [答題思路]

      要答好本題,需要注意一下問題:

      1.需要對答題的內(nèi)容,即對合法性與合理性進(jìn)行準(zhǔn)確的把握。

      (1)合法性問題。合法性問題屬于法律層面的問題,盡管法學(xué)中對合法性問題有各種理論,但從司法考試的要求來看,所謂合法性的問題,一是需要把握案件是否具有現(xiàn)行法律法規(guī)的依據(jù),如果有,則具有了形式上的合法性,如果沒有,則缺乏形式上的合法性。在現(xiàn)行的法律法規(guī)未對有管情況進(jìn)行規(guī)定時,屬于法律上的漏洞,對法律上的漏洞,通常可以依據(jù)各種原則進(jìn)行填補(bǔ)。如果經(jīng)過分析,發(fā)現(xiàn)案件可以依據(jù)被廣泛接受的原則(即法則原則,如法律面前人人平等,權(quán)力不得濫用原則等)進(jìn)行處理,還是可以認(rèn)為該案件具有合法性依據(jù),不然的話就缺乏合法性依據(jù)。當(dāng)然即便形式上合法性依據(jù),還是可以案件進(jìn)行,因法律上是的規(guī)定是違反法律的原則的。這種情況下,該案件就屬于在形式上的合法性,但在本質(zhì)上是不具有合法性。

      (2)合理性問題。合理性問題屬于社會層面的問題,需要對案件所造成的結(jié)果、影響等進(jìn)行分析,同時也是對中國現(xiàn)實(shí)分析。這方面,非常重要的一點(diǎn)就是看其是否符合社會發(fā)展方向,是否符合民主建設(shè)發(fā)展要求。由于我國已經(jīng)把實(shí)行法治建設(shè)作為治國的根本方針,因此各項工作都應(yīng)當(dāng)圍繞法治建設(shè)進(jìn)行。因次任何現(xiàn)實(shí)生活的熱點(diǎn)問題,都面臨著是否符合法治建設(shè)的要求的合理性問題。當(dāng)然,合理性問題,還可以在社會、傳統(tǒng)與現(xiàn)代法律文化的沖突等方面進(jìn)行進(jìn)一步的展開。

      2、需要對本題的要求進(jìn)行準(zhǔn)確的把握。本題最主要的要求是“不能僅對就個別問題太具體適用法律的意見”

      (1)為什么不能“僅”對具體適用法律的意見?其原因在于屬于論述題而非一般的案例題。如果僅談具體適用司法考試法律的意見。那就于其他案例題無異了,也不符合30分的要求。

      (2)本題的要求是不能“僅”談具體適用法律的意見,而不是不能談具體適用法律的意見。在答題時,對自已比較拿手的問題談具體適用法律的意見是可以的,不能只停留于談具體適用法律的意見

      3、需要注意分析本題的評分標(biāo)準(zhǔn)。

      本題的評分標(biāo)準(zhǔn):(1)運(yùn)用掌握的法學(xué)知識解釋你認(rèn)為正確的觀點(diǎn)和理由,占18分;(2)說理充分,語言流暢,表達(dá)準(zhǔn)確占8分。(3)答題文體不現(xiàn),字?jǐn)?shù)要求800——1000字,占4分,可見要到論述題拿高分,除了內(nèi)容上符合要求外,還應(yīng)當(dāng)在形式上下功夫,注意做到說理充分,語言流暢,表達(dá)準(zhǔn)確,并且最好能夠符合“要點(diǎn)化、簡練化”的論述題的形式要求。

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