[ 羅心心 ]——(2009-5-4) / 已閱17850次
在三權分立的國家里，有學者認為，法官擁有最終解釋權的原因：維護分權制度所必須（法官既不負責立法，又不負責行政，而是限制其他政府機關的最為適宜的機關）；法官解釋的非政治性（法院不僅承擔劃分立法與行政的邊界的責任，而且在制度上有其履行憲法職能的保障）。【12】另外，《聯邦黨人文件》第78篇（漢密爾作）中的一個突出觀點是法院有權作出文明的解釋，因此“法院的躊躇”可能減輕“不公正和不偏袒的法律”�！�13】但是，霍姆斯態度鮮明地拒絕了這種文明解釋的權力，他說，如果美國人民就是想下地獄，那么作為一個法官他自己的責任就是幫助美國人民到達那里。這種態度是不負責任的，設立司法機關的理由并不是要教導人們不加思考的服從。【14】
雖然我國有著不同的權力分配體系，但是我國法官在一定程度上與上述國家的法官有共性。正是因為我們難以避免司法與行政的真正完全地分離，司法解釋在我國不可避免的存在很多問題。
法官在進行司法解釋時受到司法場域中的權力結構（如審委會）和司法場所處的更大的權利場域（如政法委）的左右或影響，尤其要受到他們在司法場域之中的不同位置的左右或影響（如合議庭）。司法解釋是法官們根據自己在司法場域中的位置，在利用自己已有的資本或資源所進行的策略性選擇，以此盡可能獲得在這一權力關系中的有利地位�！�15】
法官處于雙重的結構中，使法官這一身份往往矛盾。法律知識和法律教育的結構化，使得他們把法律解釋單純地看作是發現法律真理的一種方法或途徑。而司法場域這一權力關系的結構化，使得他們將法律解釋看作是一種策略性的機會選擇。從而使法官處在追求真理和追逐權力的矛盾之中，形成兩種張力。【16】英國的大法官柯克對國王所說的名言：“我很清楚，您的理解力飛快如電，您的才華超群絕倫，但是，要在法律方面成為專家，一個法官需要花上二十年的時光來研究，才能勉強勝任......法律乃是一門藝術，一個人只有經過長期的學習和實踐，才能獲得對它的認知�！薄�17】可見，法官認知法律的過程，其實就是在這兩種張力中彈性的擺動以達到社會利益和自身利益的平衡。同一時期，不同的法官有著各自的利益取舍；同一個法官，在不同時期這兩種張力擺動的位置又有不同。
此外，縱觀我國立法對司法解釋的規范，規定有三次：第一，1995年全國人大常委會《關于解釋法律問題的決議》：關于審判過程中如何具體應用法律、法令問題，由最高人民法院審判委員會解釋；第二，1981年法律解釋決議中的規定：司法解釋的主體只能是國家最高司法機關；第三，1983年9月修訂的人民法院組織法第33條規定：最高法院對審判工作中如何具體應用法律、法令的問題進行解釋。
憲法里沒有規定（所有）司法機關有司法解釋權，《立法法》第42條涉及到法律解釋權的內容，在其中也沒有找到法院有司法解釋權。但在實際的司法操作中，存在基層法院（一般法院）有司法解釋權這一現象。這是實際的需要：基層法院在法條規定中對某一概念、含義的理解出現困惑時，如何適用，必須一層一層向上報至最高院，最高院自己得出概念解釋或者要求人民代表大會相關機構作出解釋，最高院再向下作出答復，下層法院以此作為判案的依據。這一過程是否有違“罪刑法定原則”， 或者可能導致法無預期性，或者有違于人權的保護？
五.法律解釋制度完善的構想：
<一>.司法解釋應該如何解釋才是正確的？
1.應該像立法的價值或者說立法的目的方面一樣對待司法解釋
如果字面解釋有時候違背了立法的目的，甚至侵犯人權，這樣的解釋應該被摒棄。雖然立法意圖在理解上有相當的難度，或者說其本身就是含糊的，但是不能以此為由忽視立法意圖。如浙江省湖州市吳興區人民法院在審理男性賣淫案時，把刑法第三百五十八條組織賣淫罪的“組織他人賣淫”的行為中的“他人”解釋成也可指男人。這是司法解釋還是僅僅是一般性的法律適用？如果這僅僅指一般性法律適用，但為什么起到了解釋的“效果”？湖州市吳興區人民法院的這種“解釋”可能會產生什么樣的后果？再有，刑法三百六十三條的復制淫穢物品牟利罪是否包括“下載”淫穢物品牟利的行為，“復制”等于“下載”嗎？顯然，下載就是使用網絡工具達到復制的效果，下載就是一種新型的復制。然而目前對下載是否為復制仍然爭議很大。
司法解釋與一般性的法律適用沒有本質的區別（成文法的目的是限制法官的自由裁量權，通過將行為盡可能納入法律規定中實現，同時這也是成文法的局限性），但是區分兩者卻很有必要。上述的“解釋”在日常司法實踐中占有很大部分，只能理解為司法實踐的需要。但是最高院有司法解釋權，并不意味著基層法院也有該權力。如果允許，很有可能導致整個法院系統對類似的案件作出不同的判決，進而導致司法混亂，有違于罪刑法定原則，同時也有違于法律道德。法治是有成本的，法律的規定無法面面俱到，因此不可能將所有的行為都規定入內。好的辦法就是一般法院“放過”第一批人（觸犯某方面內容的法律，而該觸犯行為沒有體現在法規中的第一批人），然后進行立法完善，再對日后的此類行為進行處罰，而不能過分依賴解釋。
同時要區分司法活動中法律解釋的不同層次。對于特定的術語的解釋：如“復制”中是否包括“下載”；“賣淫”應該如何理解更為恰當，男性的“賣淫”行為應該認定為賣淫嗎？因此對于一些具體的概念，特定的術語的解釋應該由專門的機關來進行解釋，而不能由一般法院以一般法律適用為由來進行草率的解釋。當然在此也不是過分依賴司法解釋，必要時也涉及立法修改。
2.在司法解釋的過程中應該防止公權力對私權利的過分干預
我們應該警惕公權力通過法律解釋將侵犯私權利合法化的行為。公權力不應過分干預公民的私生活領域。對一些問題，如夫妻買色情影片來在家自己觀看的行為，就不應該以傳播淫穢物品罪來處理。而應該采取“不告不理”的態度，更多地交給私權利來自由裁量，而不是由公權力主動將法律作擴大性解釋來達到調整的目的。否則，不僅在效率、效果等方面不能達到好的期望，而且也有可能侵犯到人權、公民的自由權、生活的安定等。
3.司法解釋應以司法審判為背景，防止兩者脫節
即最高院在作出司法解釋的時候，應該適當根據面臨某一條文解釋需要的基層法院的案件背景（案件事實）來進行解釋。如果司法解釋和案件事實發生脫節，表面上體現了獨立﹑中立和公平；但是在實質上卻帶來了更多的不正義，甚至造成宏觀上解釋的不合理。權衡表里的利弊，完全忽略案件事實來進行“隔離式”的解釋是不可取的。當然，最高院需要參照的背景如社會輿論﹑當事人的主觀惡性等會較復雜。
<二>.重新厘定最高院司法解釋與立法機關立法活動的界限的必要性？
首先從《民法通則》的解釋主體歸屬問題來討論�！读⒎ǚā窙]有關于《民法通則》解釋主體的規定。實質上，《民法通則》的解釋由最高院作出，如果完全按照法條的規定，這違反了《立法法》第八條的規定，是一種違憲行為。如果必需對《民法通則》進行解釋也應該由全國人大常委會來進行才是合法的。但這種討論在現實中沒有多么大的意義，從廣義上理解，筆者認為司法解釋從本質上講應該屬于立法。廣義上的司法解釋與立法活動之間有著很多的交叉點，如果刻意區分兩者的界限，起到的效果也是不明顯的，甚至只會增加區分兩者所耗費的社會成本。
<三>.在中國建立一個專門的法律解釋機關是否有必要？
建立一個獨立于立法機關和司法機關的專門法律解釋機關，即新的法律解釋機關；或者說融合兩大法律解釋機關再另外設置一個法律解釋機關，即綜合的法律解釋機關；這對中國的法律解釋體系的現實意義有多大？在我國僅僅通過明確解釋權力的分配，同時保持立法解釋和司法解釋之間的聯系﹑溝通是否就可以解決現階段法律解釋出現的弊端？
參照美國的做法：立法者有賴于法院把制定法適用于具體案件，法律解釋則是與法院適用法律伴隨的一項活動。如果立法者不贊成法院對某項制定法所做的司法解釋，他們可以對該法作出修改補充，以此來保證司法解釋體現立法意圖�！�18】顯然在美國也沒有專門的法律解釋機關，但是立法和司法在法律解釋這一問題上是保持聯系的，沒有出現“脫節”的狀況，這有賴于其典型的“三權分立”，立法權和司法權相互獨立但又不脫節。
六．結語
綜上所述，如果在中國可以建立起可以彌補立法解釋和司法解釋之間“脫節”的有效機制;司法解釋的程序有嚴格的規定來規范；最高院的司法解釋與基層法院的一般法律適用可以厘定；那么建立專門的法律解釋機關也許在短期來看還不緊迫。當然也不是說這種暫時的狀態可以維系長久，因為只要其中一種機制無法有效運轉，整個法律解釋的體系還是會出現問題，如解釋權尋租﹑法律解釋的不合理﹑解釋的混亂等。如果沒有辦法保證以上各項機制的有序進行（當然，從實踐效果上看往往是這樣），我們就應該考慮設立專門的法律解釋機關作出統一的法律解釋，旨在建立一個完善的法律解釋體系。
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【5】《法理學問題》查理德.A.波斯納著 蘇力譯 中國政法大學出版社 2002年版 第133頁
【6】《懺悔錄》卷11 周士良譯 北京商務印書館 1963年版 第242頁
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【9】法理學問題》查理德.A.波斯納著 蘇力譯 中國政法大學出版社 2002年版 第330頁
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【13】“The Theory of Legal Interpretation”12 Harvard Law Review 417—418（1899）第419頁
【14】《法理學問題》查理德.A.波斯納著 蘇力譯 中國政法大學出版社 2002年版 第334頁
【15】《法律解釋問題》 梁治平編 法律出版社 1998年版 第242頁
【16】《法律解釋問題》 梁治平編 法律出版社 1998年版 第242頁
【17】考文，1996：34--35
【18】Fred R. Harris and Paul L .Hain（1983）.America’s Legislative Processes：Congress and the States.Chapter16.Scott.Fresm and Company
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