[ 馬寧 ]——(2009-3-24) / 已閱7085次
對搜索引擎競價排名引發的商標侵權糾紛的思考
馬寧
本文所討論的競價排名，實質上即指關鍵詞廣告，搜索引擎一般對該服務收取費用，是當今搜索引擎的重要利潤來源之一，比較有名的是google（谷歌）和百度提供的競價排名服務（名稱和種類可能有所不同）。在國內，百度的競價排名服務不僅長期飽受商標侵權的非議，而且在《反壟斷法》實施后，國內有人以涉嫌壟斷為由將百度提供的競價排名服務投訴到國家工商總局，但至今尚未見實質性的進展。同比之下，google的類似服務在國外也受到了著名品牌權利人的窮追猛打 。本文認為，當今搜索引擎雖然理論上對搜索的信息排列是遵循技術中立原則的，但在商業利益的驅動下早已經偏離了這一原則，而滲入過多的人為干預因素而導致影響到搜索信息的檢索結果，因此，司法實踐有必要對具體行為進行審查，即搜索引擎必須承擔一定程度的注意義務，否則就應該承擔相應的民事責任。如果搜索引擎利用絕對的市場份額來濫用其市場支配地位推銷競價排名服務，則可能受到反壟斷法的規制（因情況復雜不在本文討論范圍）。
目前，國內法院對搜索引擎競價排名涉嫌商標侵權做出的典型判決當屬“大眾交通（集團）股份有限公司、上海大眾搬場物流有限公司訴北京百度網訊科技有限公司、百度在線網絡技術（北京）有限公司、百度在線網絡技術（北京）有限公司上海軟件技術分公司侵犯商標專用權與不正當競爭糾紛一案” 【(2007)滬二中民五(知)初字第147號】 。
原告大眾交通公司享有“大眾”文字注冊商標專用權，注冊證號為第772844號，核定服務項目為第39類，核定服務范圍為汽車出租；出租車運輸；車輛租賃；旅客運送。2005年6月，原告大眾交通公司與原告大眾搬場公司簽訂了《注冊商標排他許可使用合同》，原告大眾搬場公司因而取得了文字注冊商標“大眾”的排他許可使用權。經過兩原告的努力，“大眾”文字注冊商標多次被評為上海市著名商標、最具價值的上海服務商標。兩原告發現在三被告所有并經營的百度網站(www.baidu.com)的“競價排名”和“火爆地帶”欄目網頁中，出現大量假冒原告大眾搬場公司的網站鏈接，這些網站經營者均未經過工商登記，不具有經營相關業務的資格，卻擅自使用原告大眾交通公司享有專用權和原告大眾搬場公司享有排他許可使用權的“大眾”注冊商標，并以與原告大眾搬場公司的企業名稱相同或近似的名稱招攬搬場物流業務。兩原告認為，百度網站上的“競價排名”和“火爆地帶”兩個欄目屬于網絡推廣形式的廣告，即以網頁為媒介，為客戶提供收費的宣傳和推廣服務。因此，三被告在百度網站上的廣告欄目中擅自使用兩原告享有權利的注冊商標構成商標侵權及發布虛假廣告的不正當競爭行為，故訴至法院請求判令：1、三被告停止發布在百度網站上的“競價排名”和“火爆地帶”欄目中侵犯兩原告商標權及構成不正當競爭的廣告，并刪除侵權網站的鏈接；2、三被告在百度網站上“競價排名”和“火爆地帶”欄目的首頁向兩原告公開賠禮道歉、消除影響；3、判令三被告向兩原告賠償包括合理費用在內的經濟損失人民幣五十萬元。
法院認定，接受“競價排名”服務的網站未經原告大眾交通公司許可在其經營搬場業務的網站網頁顯著位置突出使用了“上海大眾搬場物流有限公司”、“大眾搬場”等字樣作為其企業字號，使相關公眾產生了誤認，侵犯了原告大眾交通公司享有的“大眾”注冊商標專用權。百度網站作為搜索引擎，其主要功能在于提供網站鏈接以幫助公眾在網上搜索、查詢信息，其根據網民輸入的關鍵詞而在搜索結果中顯示出的內容，不能被視為是百度網站自己提供的內容，因此，在本案中，雖然根據兩原告輸入的關鍵詞，百度網站搜索結果的鏈接條目中含有“大眾”和“上海大眾搬場物流有限公司”等字樣，但這是百度網站作為搜索引擎實現其主要功能的必要手段，同時百度網站的“競價排名”服務只起到了影響網頁搜索結果中自然排名的作用，也沒有證據證明其有為第三方網站實施侵權行為提供便利的主觀故意，綜上，百度網站不應被認定為直接實施了商標侵權行為。但是，根據最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)(以下簡稱《民法通則》意見)的有關規定，教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任。與搜索引擎通常采用的自然排名相比，“競價排名”服務不僅需要收取費用，還要求用戶在注冊時必須提交選定的關鍵詞，因此，百度網站有義務也有條件審查用戶使用該關鍵詞的合法性，在用戶提交的關鍵詞明顯存在侵犯他人權利的可能性時，百度網站應當進一步審查用戶的相關資質，例如要求用戶提交營業執照等證明文件，否則將被推定為主觀上存在過錯。在本案中，被告百度在線公司上海分公司作為“競價排名”服務上海地區業務的負責人應當知道“大眾”商標的知名度，許多申請“競價排名”的用戶與兩原告毫無關系，卻以“上海大眾搬場物流有限公司”或者“大眾搬場”為關鍵詞申請“競價排名”服務，致使搜索結果中出現了兩個名稱完全相同、從事業務相同但其他內容和聯系信息完全不同的網站。綜上，本院認為，百度網站應當知道存在第三方網站侵權的可能性，就此應當進一步審查上述第三方網站的經營資質，但根據三被告的陳述，百度網站對于申請“競價排名”服務的用戶網站除進行涉黃涉反等最低限度的技術過濾和篩選以外，沒有采取其他的審查措施，未盡合理的注意義務進而導致了侵犯原告大眾交通公司的注冊商標的第三方網站在搜索結果中排名靠前或處于顯著位置，使網民誤以為上述網站系與原告大眾交通公司關聯的網站，對原告大眾交通公司的商譽造成了一定影響。本院認為，三被告未盡合理注意義務，主觀上存在過錯，客觀上幫助了第三方網站實施了商標侵權行為，并造成了損害結果，因此與直接侵權的第三方網站構成共同侵權，應當承擔連帶民事責任。鑒于本案中，兩原告只起訴了三被告要求其承擔民事責任，三被告應僅就其幫助侵權行為承擔相應的民事責任。
同理，法院認定三被告亦應承擔反不正當競爭法意義上的幫助侵權民事責任，即三被告行為構成責任競合。最終法院運用法定賠償方式判決三被告賠付原告5萬元經濟損失（包括合理費用的支出），并在百度網站上刊登聲名，消除給原告商譽造成的不良影響。
律師觀點：搜索引擎在有償提供關鍵詞服務時如何把握應承擔的注意義務？
本文認為，既然關鍵詞服務易引發商標侵權，可能造成相關公眾混淆，那么就應該根據關鍵詞對應的商標知名度及其顯著性來綜合判斷所承擔的注意義務的程度及形式。
具體來說，如果申請的關鍵詞明顯模仿或抄襲馳名商標或全國性的知名商標，如香奈兒等消費品牌或服務品牌，那么，搜索引擎的工作人員就應及時審查申請人的身份（如審查營業執照上的申請人營業范圍是否與關鍵詞模仿或抄襲的馳名商標商品或服務類別相關、有無授權書等）。如申請人不能提供相關證件，則搜索引擎應拒絕提供關鍵詞服務。為貫徹這一制度，搜索引擎配備的關鍵詞服務人員應具備一定程度的商標法知識。
多數情況下，申請的關鍵詞模仿或抄襲的商標知名度僅局限于特定區域，尚不及全國，甚至算不上地方著名商標。這種情況下，就不應要求搜索引擎在提供關鍵詞服務前承擔過高的審查責任。商標權利人可以根據自己的調查結果及時通知搜索引擎涉嫌侵權的關鍵詞并提供相應的證據，搜索引擎可以將該等主張及證據及時通知關鍵詞申請人，給其權利進行申訴。此等通知-反通知制度具體可參考信息網絡傳播權立法中的相關規定。
筆者注意到，百度的競價排名頁面上有關于侵犯知識產權的處理規則或提示 。雖然這不能絕對免除百度在任何情況下的注意義務，但對于申請人及相關的商標權人而言無疑是一種良性的指引。當然，如果實踐證明便于操作（比如在規定的時間內給投訴人反饋），才能在引起糾紛時取得證據上的優勢（即切實盡到了對應的注意義務）。
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