[ 居松南 ]——(2009-3-4) / 已閱9242次
專利侵權損失數額的法律厘定
居松南
［摘要］
專利侵權因侵犯的是知識產權，侵權的損失準確界定較難，在專利糾紛中正確劃分專利侵權的損失對于主張權利有著重要作用，專利侵權損失的厘定得遵循相應的司法規定。新專利法的出臺進一步界定了損失的范圍，具有一定的可操作性。
一、專利侵權損失界定的隱蔽性
專利侵權是典型的民事侵權行為，按照民事侵權的基本原理，侵權行為人承擔的法律后果是向權利人承擔賠償損失的責任。但是專利侵權又不同于普通的財產侵權，普通財產侵權將導致財產所有人財產的有形損失，這種損失是可見的而且是可以評估的。例如侵權人損壞了某設備，則該設備的價值在市場上可以公開獲得，修復或者重置該設備所產生的費用可以明確在市場上以貨幣的形式衡量。所以要求此侵權人承擔損失可以要求其重新購買或者要求其修復該設備使之恢復到能正常使用的狀態而產生的費用。
然而，專利是不同于有形財產的財產權利，是知識產權的代表之一，專利權本身不能用實物予以取代，專利權的保護范圍依賴于法律對專利的公開認可。專利權被侵犯并不體現為某有形財產的直接損壞，而是體現為以相同專利方法制造的產品的大量出現，而這些出現的專利產品又僅僅是生產制造的侵權產品的能夠被權利人發現的極小一部分，其后面所隱藏的巨大的侵權物品的數量已超出了權利認可及的范圍之內。
由于專利的公開性的要求，權利人必須將自己的專利進行有效的公開，任何一個主體借助公開的渠道即可以獲得專利的全部內容，并可以節省大量的人力物力即可以進行大規模的復制。更為重要的是所有進行公開復制生產的行為皆處在侵權人的有效控制之下，權利人非常難完全獲取復制數量的資料，進而導致了專利權人損失的界定十分困難。
二、我國法律關于專利侵權損失的沿革規定及評價
我國的專利法制定于1984年，當時是為了促進經濟的發展而制定的，在這一部法律并未規定專利侵權民事責任的承擔如何進行，僅僅規定了行政責任。
1992年專利法進行了修正第六十條指出對未經專利權人許可，實施其專利的侵權行為，專利權人或者利害關系人可以請求專利管理機關進行處理，也可以直接向人民法院起訴。專利管理機關處理的時候，有權責令侵權人停止侵權行為，并賠償損失；當事人不服的，可以在收到通知之日起三個月內向人民法院起訴；期滿不起訴又不履行的，專利管理機關可以請求人民法院強制執行。 此條規定首先強調的是行政責任，即便侵權人承擔的侵權責任也是由行政機關責令進行，然后才可以訴諸民事程序。1992年專利法修正案雖然較1984年專利法有所進步，但仍未擺脫強烈的行政中心主義的色彩。
2000年我國對專利法進行了再次修訂，第六十條規定侵犯專利權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。此次修改明確了叁種求償計算參考方式，其一是以權利人的損失來衡量，其二也可以以侵權人侵權所得來衡量，再次可以參照專利許可費的倍數來決定，這幾者之間是并行的關系。
針對2000年修改的專利法，最高人民法院出臺了《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》，在其第二十一條中明確 被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節、專利許可使用費的數額、該專利許可的性質、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的1至3倍合理確定賠償數額；沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可以根據專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節等因素，一般在人民幣5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過人民幣50萬元。 最高人民法院在第一次以司法解釋的形式明確了專利侵權責任的承擔方式，并提供了可供明確參考的數字，即將專利侵權的損失在無法舉證的情況下界定為50萬元人民幣。該司法解釋無疑為各級法院就專利案件進行裁判提供了法律實施依據，有力地推動了專利的保護。
三、即將施行的專利法對確定專利損失進行了重新規定
盡管2000年的新專利法以及其后最高人民法院的司法解釋就專利侵權的損失界定提供了確切的辦法，但是隨著知識產權保護概念的深入人心，專利侵權的更為廣泛的被發現以及專利侵權案件的不斷發生，專利權人往往在打完侵權糾紛官司之后發現其得不償失的情況，專利侵權案件有著其復雜性和長期性，上述規定往往不能使得當事人的權利得到相應的保護，50萬元的損失承擔范圍根本無法滿足專利權人的損失彌補。
2008年我國再次對專利法進行了修改，擬于2009年 10月1日施行的新專利法就損失的界定再次做出了重要更改，在新修改的專利法第六十五條中明確指出：侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。第二款規定權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。
新專利法將專利侵權損失劃定為四個不同的層次。第一層次是專利人實際受到的損失，即專利權人因專利被侵權而產生的損失，這類損失當然包括直接經濟損失和間接經濟損失。在專利權人無法確定實際的損失為多少時，則采用第二層次標準，即按照侵權人因此獲得的利益來進行衡量，從專利侵權理論上來講，侵權行為人實施的專利侵權行為本應由專利權人獨家享有，實施此種專利的經濟利益也應歸屬于專利權人所有，故侵權人的利得就是權利人的損失。該法進一步規定，若以上兩者也不能確定時，可以參照專利許可費用的倍數合理確定。專利許可費是專利權人授權他人實施其專利所獲得的報酬，專利許可費一定程度上反應了專利權人可獲得的專利報酬，侵權人實施專利應當得到專利權人的許可，若非許可產生的侵權行為參照專利許可費的方式界定損失成為衡量損失的一個尺度。
第四個層次，當上述三種方式均無法獲得具體詳情的，侵權損失的范圍由法院參照侵權人的行為性質、情節等給予100萬一下的賠償。這一個規定將專利侵權的損失數額界定權交給法院全權行使，法院基于專利侵權案件的方式行使自由裁量權進行判定，新專利法在此點上的賠償數額較原規定有了大幅提升，一定程度上提高了對專利的保護力度，加大了對專利侵權行為的打擊力度。
在實際法律實務當中，當事人進行舉證并被法院采納的損失數額很難得到法院的采信，最終法院多采取自由裁量的方式進行相應的裁判。100萬元的賠償幅度較以往是一個明顯的進步，盡管可能還不足以彌補當事人的損失。
中國目前的侵權法理論是基于補償性質的賠償損失計算方法，懲罰性的損失賠償方法還未能得到廣泛的認同，但是在專利侵權情形下，由于專利侵權的隱蔽性，專利侵權的廣泛性以及經濟性，筆者仍然認為具有懲罰性質的損失賠償方法才是有效合理的損失計算方法，才更有利于對專利權的保護。
作者單位：江蘇唯衡律師事務所
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