[ 楊立新 ]——(2002-5-11) / 已閱70018次
（七）違反保護義務致人損害
關于違反保護義務致人損害的侵權(quán)行為，有的專家指出，德國對此有規(guī)定，但是范圍很狹窄，是指三、四個法律中規(guī)定的保護義務，其他的都不能放在這個侵權(quán)行為里面，如果增加是要最高法院準許的。“法律建議稿”規(guī)定的三個違反保護義務的侵權(quán)行為不是德國法原來的意思，而是安全保障義務的侵權(quán)，又不僅僅是旅館、飯店，其他的如銀行、儲蓄所、交易所等都是。
有的專家認為，違反安全保障義務的案件是在不斷增加，做這樣的規(guī)定是有必要的。究竟怎樣認識這種侵權(quán)行為，應當考慮以下幾點：一是義務的產(chǎn)生。這個義務要有法律規(guī)定，一般認為是先行為發(fā)生危險，產(chǎn)生安全保障義務，營業(yè)上的要求本身就是風險源，要有保護義務。二是違反保護義務在什么情況下構(gòu)成侵權(quán)。在某些行業(yè)、某些單位，是不是凡是違反義務就承擔責任，這是主要的問題，很重要的一點就是需要過錯責任來確定。認定上，要根據(jù)行業(yè)的特點，銀行和商店的義務就不一樣。在銀行場所造成損失的，不一定就都要承擔責任，而是安全標準沒有達標，才可以認為銀行有過錯，要承擔責任。盡到了義務，但是還是不能避免損害，例如打劫，銀行就可以不承擔責任。保護義務的違反，構(gòu)成侵權(quán)還需要對其要件進行研究。三是類型化的問題，在法律中要規(guī)定一個原則的、比較一般的規(guī)定，通過案件來細化起來，在一般領域或者行業(yè)，能夠規(guī)定的還是要規(guī)定。四是違反了保護義務，要承擔什么樣的責任，不是共同侵權(quán)，而是與無意思聯(lián)絡的共同致害相類似，但是也不完全一致。加害人承擔后，不能向違反保護義務的人追償；違反保護義務的人賠償之后，就可以向真正的加害人追償。
有的專家認為，安全保障義務的問題不是德國規(guī)定的那樣，而是來源于先前的行為。這種義務是法定義務，而不是合同的義務，如果認為是合同義務，就難以適用侵權(quán)法救濟。例如，對過錯的認定，不同的行業(yè)有不同的過錯認定標準，要交給法院解決。美國有兩個麥當勞的案例，有一個歹徒打死就餐的17個人，法院判決不賠償，因為麥當勞無法保障。第二個案例，餐廳的廁所地面有水，老太太摔倒致傷，判決麥當勞賠償責任，因為其注意程度沒有盡到。
大家認為，對違反安全保障義務的侵權(quán)，可以先規(guī)定一個一般性的條文，然后再列舉幾條具體的情況。
關于違反安全保障義務的責任關系，首先是加害人的責任，找到了加害人，就沒有保障人的責任，沒有加害人或者找不到的，就是保障人的責任，就是補充責任，要有所限制，不應當是連帶責任。
應當規(guī)定一個場所的責任，有經(jīng)營場所的，就要有責任。盜開汽車撞人，誰賠償，要讓車主賠償，就風險太大，法國法院不賠償。鎖好的，不賠償，沒鎖好的，要賠償。
有的專家舉出日本的立法例。日本對此叫做安全配慮義務，這是法官的理論，不做法律規(guī)定，是從大量的判例中研究的，加害人賠償?shù)脑蚓褪菦]有盡到注意義務，醫(yī)療的過誤也是如此。
有的專家主張，可以在侵權(quán)行為法編總則部分規(guī)定過失的條文中，作一個規(guī)定，把安全保障義務法條化，放到過錯認定上面，這樣就有了創(chuàng)新了。有的認為，這是侵權(quán)行為法新的增長點，僅僅放在總則中也不行，還是單列一節(jié)，更加突出。
有的專家認為，應當規(guī)定一個專家責任。有些中介機構(gòu)的侵權(quán)行為，就是專家責任，建議專門規(guī)定專家責任。
（八）商業(yè)侵權(quán)
專家一致認為，商業(yè)侵權(quán)這一節(jié)的內(nèi)容是很好的，但是這個題目還可以商量。
對于具體的規(guī)定，專家提出了很多意見。例如：在大量的情況下，妨害經(jīng)營不能歸類于權(quán)利的損害中，因為經(jīng)營不是一個權(quán)利。法人名譽損害不是在這里規(guī)定的，不屬于商業(yè)侵權(quán)，應當屬于侵害名譽權(quán)。例如宣揚房子鬧鬼，房子就賣不出去，這不是商業(yè)侵權(quán)。《反不正當競爭法》只規(guī)定了行為和責任，沒有規(guī)定具體的賠償，當時是封閉的，是為了支持改革和開放。現(xiàn)在做一個開放的，應當有一個民事責任的規(guī)定。商業(yè)誹謗，最好不要這樣叫，還是一般的侵權(quán)，寫的太窄了，應當包括侵害商譽，擴大一點。侵害商業(yè)信息的問題，有一種情況，就是盜用本單位的信息，是由侵權(quán)人還是由疏于義務的人賠償，對相對人是不公平的。
這一節(jié)沒有規(guī)定侵害消費者權(quán)益的責任，應當規(guī)定，荷蘭民法典對此就有規(guī)定。商品的出售者和銷售者，誤導宣傳，受害人造成損害，應當賠償。不實表述非常普遍，在日本就是作為侵權(quán)行為，我們還是沒有很好的注意。
侵害債權(quán)行為雖然有爭論，但是可以規(guī)定的，可以移到后邊去，作出較為詳細的規(guī)定。侵害知識產(chǎn)權(quán)的也要規(guī)定。
關于商業(yè)欺詐，有的認為可以放在這一節(jié)中；有的認為應當放在合同中，證券欺詐是一個例外，因為是隔著一個市場，所以認為是侵權(quán)。
（九）新聞侵權(quán)
在侵權(quán)行為法編中要不要規(guī)定新聞侵權(quán)，有不同的意見。多數(shù)人主張應當規(guī)定新聞侵權(quán)，因為在現(xiàn)實中，權(quán)利沖突的問題很嚴重，新聞自由和權(quán)利保護發(fā)生沖突，新聞機構(gòu)的權(quán)利很大，侵害弱小主體的權(quán)利。保護哪個問題更重要，權(quán)利重要還是自由重要，應當是權(quán)利更重要。輿論監(jiān)督和權(quán)利保護還是要找出一個界限，濫用新聞披露的權(quán)利，侵害權(quán)利，應當認定為侵權(quán)。有的專家主張，在民法典中寫這么豐滿的一節(jié)，很容易限制新聞自由。現(xiàn)在很缺乏新聞自由披露，這樣規(guī)定，是有限制的，特別是在新聞法沒出臺的時候，新聞侵權(quán)法先出來了，不好。
還有的專家建議，可以考慮規(guī)定媒體侵權(quán)，與網(wǎng)絡侵權(quán)放在一起。但是多數(shù)人的意見還是單獨搞新聞侵權(quán)和網(wǎng)絡侵權(quán)。
在討論中還涉及到了公眾人物的權(quán)利限制問題，大家認為應當規(guī)定，但是應當作概括的規(guī)定，不作具體列舉。
（十）醫(yī)療事故致害
與會專家一致認為應當在民法典中規(guī)定醫(yī)療事故責任，作為侵權(quán)行為法的一個具體類型，這樣可以限制主管行政機關的解釋。規(guī)定凡是構(gòu)成侵權(quán)責任的，醫(yī)院都應當賠償。
有的專家認為，在侵權(quán)行為法中應當注意一個問題，就是在醫(yī)療事故中有一個信息不對稱的問題，醫(yī)院掌握全部信息，而患者對此完全沒有支配權(quán)，無法掌握具體的信息。對此，應當規(guī)定采用表面證據(jù)原則，據(jù)此解決醫(yī)療事故的事實認定問題，有利于保護受害者。
關于醫(yī)療事故鑒定的問題，現(xiàn)在的行政法規(guī)規(guī)定的太嚴格。應當規(guī)定，申請鑒定，醫(yī)院可以申請，當事人也可以申請，同時要規(guī)定醫(yī)療事故實行過錯推定原則。
對于輸血造成的損害，也應當規(guī)定為侵權(quán)責任。對于披露患者醫(yī)療隱私的行為，應當認定為侵權(quán)。要明確，向有關部門和人員說明情況，屬于報告義務還是泄露隱私，要加以區(qū)分。
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