[ 覃達藝 ]——(2008-8-7) / 已閱50432次
第一條 行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。
第二條 行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數額較大的，以職務侵占罪共犯論處。
第三條 公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。
所謂共同貪污犯罪，是指二人以上共同實施的貪污犯罪行為。它有以下特點:一是貪污行為人必須是兩個人(含二人)以上，二是行為人共同實施了非法占有公共(國有)財物或非國有單位財物的行為;三是行為人之間具有共同貪污的故意;四是各共同貪污犯罪人在共同故意支配下，彼此聯系，互為條件;五是共同貪污行為造成了總和犯罪結果。即貪污總額是每個共犯共同故意造成的統一結果。
認定共同貪污犯罪時，除掌握其特點外，還應注意以下問題:
1、貪污共犯中，必須包括具有國家工作人員身份的人員。就貪污共犯的組成而言，包括以下情形:一是國家工作人員之間組成的貪污共犯;二是受國家機關、國有公司、企業、事業單位和人民團體委托管理、經營國有財產的人員之間組成的貪污共犯，三是上述兩種人員之間組成的貪污共犯;四是與上述一、二類人員勾結、伙同貪污的人員;五是受國有單位委派的非國有單位從事公務的人員之間組成的貪污罪共犯;六是受國有單位委派的非國有單位從事公務的人員與該非國有單位中人員組成的貪污共犯。
2、共同貪污犯罪行為所侵害的對象，是公共財物或非國有單位的財物。
3、共同貪污屬于貪污情節較重范疇。
五、認定貪污罪應注意的問題
在認定這類案件性質時，需要注意以下四個問題：
1．區分罪與非罪的界限。個人貪污數額5000元以上的，即構成犯罪。個人貪污數額不滿5000元，情節較重的，應以犯罪論處；情節較輕的，不以犯罪論處，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。
2．區分貪污罪與盜竊罪、詐騙罪的界限。區別在于：(1)客體不同。貪污罪的客體是公共財產和職務行為的廉潔性，盜竊罪、詐騙罪的客體是公私財產。(2)主體不同。貪污罪的主體是特殊主體，即國家工作人員和受委托管理、經營國有財產的人員，盜竊罪、詐騙罪是一般主體。(3)行為方式與行為對象不同。貪污罪中竊取、騙取公共財物的行為是利用職務上的便利實施的，盜竊罪、詐騙罪則沒有這一條件；貪污罪的行為對象是公共財物，盜竊罪、詐騙罪的行為對象是公私財物。
3．區分貪污罪與侵占罪的界限。區別在于：(1)主體不同。貪污罪的主體是國家工作人員和受托管理、經營國有財產的人員；侵占罪的主體是他人財產的保管者或者實際持有者。(2)行為方式不同。貪污罪的行為必須利用職務上的便利，侵占罪沒有利用職務上的便利；貪污行為包括侵吞、盜竊、騙取等方式，侵占只能是侵吞一種行為方式。(3)行為對象不同。貪污罪的對象是公共財物，侵占罪的對象是他人的委托保管物、遺忘物、埋藏物。
4．區分貪污罪與職務侵占罪的界限。區別在于：(1)對象不同。貪污罪的對象是公共財產，職務侵占罪的對象是本單位的財產。(2)主體不同。貪污罪的主體是國家工作人員和“受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員”，職務侵占罪的主體是上述貪污罪主體范圍以外的公司、企業或者其他單位的人員。
六、貪污罪的處罰
1、個人貪污數額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產;情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。所謂個人貪污數額，在單獨犯罪中是指個人實際貪污的數額;在共同犯罪中，對組織、領導貪污犯罪集團的首要分子而言，是指貪污犯罪集團的貪污總數額，對其他共同貪污犯罪的分子而言，則是指某個人實際參與貪污的數額。所謂情節特別嚴重，一般是指重大貪污犯罪集團的首要分子、貪污犯罪給國家和人民利益造成特別重大的損失、后果特別嚴重的，或者貪污后訂立攻守同盟、毀滅罪證、打擊報復證人、拒不退贓，情節特別惡劣的，等等。只有在同時具備個人貪污數額在10萬元以上和情節特別嚴重兩方面條件的情況下，才能判處死刑，并處沒收則產。只具備其中一項的，不能處死刑。
2、個人貪污數額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產;情節特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產。
3、個人貪污數額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑;情節嚴重的，處七年以上十年以下有期徒刑。個人貪污數額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰量刑，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分。據此，如果個人貪污數額為1萬元以上的，即使行為人犯罪后有悔改表現、積極退贓，也不得減輕處罰或者免除處罰(具有其他法定減輕或者免除處罰情節的除外)。
4、個人貪污數額不滿五千元，情節較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役;情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。
對多次貪污未經處理的，按照累計貪污數額處罰。多次貪污未經處理，是指兩次以上的貪污行為，既沒有受過刑事處罰量刑，也沒有受過行政處理。累計貪污數額應按本法有關追訴時效的規定執行。在追訴時效期限內的貪污數額應累計計算，已過追訴時效期限的貪污數額不予計算。
本條第3款規定:與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。根據共犯理論，對2人以上共同貪污的，按照個人所得數額及其在犯罪中的作用，分別處罰。對貪污集團的首要分子，按照集團貪污的總數額處罰。對其他共同貪污犯罪中的主犯，情節嚴重的，按照共同貪污的總數額處罰。對于共同貪污尚未分贓的案件，處罰時應根據犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位、作用，并參照貪污總數額和共犯成員間的平均數額，確定犯罪分子個人應承擔的刑事責任。對于共同貪污個人所得數額雖末達到5000示但共同貪污數額超過5000元的，主要責任者都應給予處罰，其中情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。
司法機關在對貪污犯罪分子判處主刑時，還應當依法并處沒收財產，或者判令退賠。處理案件時，還要積極追贓，不使貪污犯罪分子在經濟上占到便宜。追繳的公共財物，應退回原單位;依法不應退回原單位的，上繳國庫。
對多次貪污未經處理的，按照累計貪污數額處罰。所謂多次貪污未經處理，是指兩次以上的貪污行為，既沒有受過刑事處罰，也沒有受過行政處理。累計貪污數額時，應依刑法有關追訴時效的規定
執行，在追訴時效期限內的貪污數額都應當累計計算。
七、貪污罪既遂和未遂的認定
所謂貪污罪的既遂，是指行為人所故意實施的非法占有公共（國有)財物或非國有單位財物行為，已具備了貪污罪構成的全部要件，同時產生了危害結果。因此，認定貪污罪既遂與否，應把握以下兩點:
1、看行為人的貪污行為，是否符合貪污罪構成要件的特征。其中，衡量非法占有的標準，是行為人是否實際已非法占有了公共(國有)財物或非國有單位的財物。如果已實際非法占有了，即視為既遂。
2、看行為人的貪污行為，是否造成了客觀的危害結果。其中，衡量造成了客觀危害結果的標準:一是貪污數額實際上已達到5千元;二是貪污數額雖然實際上尚未達到5千元，但客觀上存在貪污情節較重的事實。
對于符合上述兩方面的貪污行為，就可以認定為貪污罪既遂。
所謂貪污罪未遂，是指行為人已經著手實行貪污犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。其特征是:（1）行為人已著手實施貪污行為;（2）行為人還沒有取得對公共(國有)財物或非國有單位財物的實際控制權或所有權;（3）沒有取得對公共(國有)財物或非國有單位財物實際控制權的原因，是由于行為人意志以外的原因。
因此，正確認定貪污罪未遂時，除掌握其特點外，還應注意以下問題:
1、認定行為人還沒有取得對公共(國有)財物或非國有單位財物的實際控制權或所有權的標準，是看公共(國有)財物是否已經被行為人非法占有或者已經被行為人非法取得。也就是說，行為人是否實現了其貪污犯罪的故意內容或達到了其主觀上的預期希望或形成了客觀行為與主觀故意的相互一致。2、對于一般的貪污未遂行為，如果屬于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的或具備其他免予刑事處罰量刑條件的處。一般不以貪污罪論3、對于符合下列情形的貪污未遂行為，仍應以貪污罪論處，
(1)貪污數額巨大:
(2)為首組織策劃共同貪污的;
(3)毀滅罪證逃避偵查的;
(4)為掩蓋貪污罪行，而嫁禍于人的;
(5)企圖貪污特定款物造成惡劣影響的;
(6)有證據證實其犯罪而拒不供認的;
(7)打擊報復報案人或舉報人的;
(8)其他貪污情節嚴重的行為。()
八、經濟承包活動中的貪污
根據刑法第271條第2款和本條第2款規定，承包人成為擬定的國家工作人員，真正成為貪污罪的主體，必須具備兩個條件，一是接受國家機關、國有公司、企業、事業單位和人民團體的有關承包問題的委托或委派;二是所委托的事項僅限于國有財產或被承包的非國有單位的財產的經營活動。因此，承包人的承包責任在于經營國有財產或被承包的非國有單位的財產。所以，如果承包人雖接受非國有單位或私人委托或委派，但是，由于委托或委派方屬非國有單位范疇，并且其所從事的不是經營國有財產事宜或承包經營的非國有財產，這時承包人就不能成為貪污罪的主體。
另外，由于被承包的經濟實體，承包后的生產資料、流動資金、經營利潤等，在所有權的歸屬上具有復雜性。因此，并非所有承包人非法占有承包體財產的行為，都一律構成貪污罪。認定的標準，是看承包后承包體的財產是否仍屬于國有財產或被承包的非國有單位財產范疇。如果屬于，則可認定為貪污罪;如果不屬于，一般就不應認定為貪污罪。
司法實踐中，通常將承包體內的下列財物，視為國有財產或非國有單位的財產，
(1)屬于國家機關、國有公司、企業、事業單位和人民團體或非國有單位投人的生產資料和資金;
(2)承包人應交給發包方的定額利益和超利分成部分;
(3)應上交國家的現金和按規定應繳納的能源、交通基金、教育基金以及依法提留的公積金、公益金
(4)按合同規定應付給職工的工資和獎金;
(5)承包方承包經營的各類物資和購銷貨款;
(6)承包方在外貿活動中，按照國際慣例收取的回扣或在對外交往中接受的依照國家規定應當交公的禮品等。
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