[ 吳登偉 ]——(2008-5-7) / 已閱10701次
僅是行政違法行為還是已構成刑事犯罪？
涪陵區人民檢察院公訴科 吳登偉
基本案情：
被告人陳方，男,46歲，重慶市涪陵區人，漢族，文化程度高中，原重慶市涪陵區三峽物產公司職工，家住重慶市涪陵區崇義街道辦事處中山西路50號。
2005年1月至3月。被告人陳方在無食鹽許可證的情況下，編造了“涪陵區酒店鄉天峰榨菜廠”并以該廠名義，在涪陵區榨菜管理辦公室騙取了177噸非碘鹽審批單（825元∕噸）。期間，被告人陳方又在重慶市涪陵三峽物產公司以825元∕噸借到非碘鹽30噸。被告人陳方共將207噸非碘鹽分別以825元∕噸賣給肖天倫97噸、祖正明30噸、劉曉琴30噸，以830元∕噸賣給任加華30噸，以835元∕噸賣給張林20噸。被告人陳方購、借207噸非碘鹽，價值170775元，分別以825元∕噸、830元∕噸、835元∕噸向外銷售，價值171125元，非法獲利350元。
涪陵區法院依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條之規定，以犯非法經營罪，判處被告人陳方有期徒刑二年零六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣5000元。
評析意見：
本案被告人陳方及其辯護律師稱：本案中認定的207噸非典鹽是為天峰榨菜廠代購的，自己也沒有獲利，不是營利為目的，故僅是行政違法行為不構成刑事犯罪中的非法經營罪。
被告人陳方及其辯護人的辯護意見不應采信。首先，經查證，所謂的“涪陵區酒店鄉天峰榨菜廠”并未在工商行政管理部門注冊登記，系被告人陳方編造而來，并不真實存在。被告人陳方在這個虛假的事實之下，騙取非碘鹽審批單的行為實則為被告人陳方的個人行為，而非其辯稱的代理行為。所以被告人陳方及其律師的辯稱沒有事實依據。其次，被告人陳方及其律師又辯稱，其沒有獲利，不是以營利為目的，故僅是行政違法行為不構成刑事犯罪中的非法經營罪。本案中，被告人陳方并未取得食鹽批發許可證和受市鹽業公司委托代理批發食鹽，也不具備副食品經營資格，其將騙取的非碘鹽多次向外銷售的行為，明顯違反了我國1990年3月2日發布的《鹽業管理條例》、1996年5月27日發布的《食鹽專營辦法》和1999年3月26日和2000年11月24日制定和修正的《重慶市鹽業管理條例》在從事鹽業的批發、零售業務等方面的嚴格規定，首先是一個行政違法行為。再則，經查證，被告人陳方先后多次向他人銷售非碘鹽，并從中獲利共計350元，根據司法推定這一證據規則，其客觀行為已經反映了其主觀上營利的目的，所以該辯護意見亦無事實依據。被告人以謀利為目的，多次非法向外銷售共計207噸的非碘鹽，擾亂市場秩序，情節嚴重，已經違反了我國刑法第二百二十五條關于非法經營罪的規定。同時，2002年7月，最高人民檢察院出臺了《關于辦理非法經營食鹽刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，該解釋規定：非法經營食鹽數量在20噸以上的，應當依法追究刑事責任。行為人非法經營行為是否盈利，則不影響犯罪的構成。換言之，行為人客觀上是否獲利以及獲利多少均不影響該犯罪的構成。綜上，被告人陳方及其律師的辯護意見，沒有以事實為依據，沒有正確理解我國法律以及相關的司法解釋對非法經營罪的規定，不應采納。認定被告人陳方構成非法經營罪的事實清楚，證據確實、充分。
司法實踐中，在判斷非法經營行為是一般違法行為還是構成了非法經營罪，要以行為時違反的國家規定為平衡點，看其有無侵犯國家規定具體確立的并由刑法第225條予以刑法保護的市場準入制度和許可證制度，是否符合非法經營罪的犯罪構成。同時，非法經營罪以主觀上具有非法謀利目的而與主觀上以非法占有為目的的詐騙類犯罪相區別，實踐中應注意運用司法推定這一證據規則判斷行為人的主觀目的。本案被告人陳方以謀利為目的，違反從事鹽業業務相關的行政法規，以虛構的廠家名義，騙取非碘鹽審批單，并多次非法向他人銷售207噸食鹽的行為，已不僅僅是一個行政違法行為，其行為已經擾亂市場秩序，情節嚴重，觸犯我國刑法第二百二十五條之規定，法院以非法經營罪對其定罪處罰，定性準確，量刑適當。
