[ 蔡燕南 ]——(2007-10-12) / 已閱26140次
對于相關性的判斷，美國學者華爾茲曾提出這樣一個檢驗模式，通過提出三個問題來判斷證據對于待證實是是否具有實質性，另外證據對于待證事實是否具有證明性。其中實質性是指證據是證明了認定案件事實所必須證明的問題，相關性指證據與待證事實之間有邏輯上的聯系。而在司法實踐中法官們對于相關性的判斷往往依賴于常識和經驗，在符合邏輯的常識和經驗的基礎上進行合理地推理。隨著近代數學的發展，在判斷證據是否具有可采性的問題上有學者提出了蓋然性標準也就是概率理論：衡量證據可采與否的標準在于該證據是否會增加或者降低爭議事實存在的可能性。
（二）證據的可采性及其判斷標準
證據的可采性決定一項證據資料是否能被法庭所接受，它不同于相關性只是解決一個邏輯問題，它主要解決的是一個法律問題，因此可采性問題一般又法庭來裁決而且一般依據審判第法律裁決。
在英美證據法中可采性一般包括有限制的可采性和附條件的可采性兩種。
有限制的可采性是指一項證據在某一方面具有相關性與可采性而在另一方面不具有，則從法律角度上講它在第一方面是可采的。在運用這一原則時證據的提出人有權要求法庭承認這一證據，而其反對者有權要求法官引導陪審團注意他們只能在該證據的可采方面使用該證據，而不能在其他方面使用。這顯然是一種很難實現的要求，勢必存在一定的風險，因為陪審團誤解或者漠視這一梯形的危險性即該證據對陪審團的影響還是遠遠超過該證據被全部排除所帶來的損害，由該證據所帶來的潛在的偏見還是明顯存在的。
附條件的可采性是指單從其單個個體來看，該證據不具有可采性，但是和其他證據一起考察其可采性就表現出來了。因此實踐中的操作是法官先將這一證據有條件的接收下來，如果根據隨后提交的證據看其有可采性則法庭必須考慮該證據，如果提交后一項證據后其仍不具有可采性，那么該證據將被排除。
（三）英美法中證據排除的幾種情況
1、證據不具有相關性
（1）排斥他人行為原則。不應該因為他人之事遭受損失。
（2）相似事實。一個人在其他場合或當前場合的類似行為是沒有關聯的證據。
（3）品格證據。當事人品格的好壞與他在特定場合的行為一般無關聯。
2、證據排除規則（the exclusionary rules）
（1）傳聞證據規則（hearsay evidence rule）指證人通過聽旁人傳說所提供的證據一般將被法庭拒絕。
（2）意見證據規則（opinion evidence rule）指非專家證人提供的意見證據。一般，非專家證人只能就其所知的案件事實進行作證，而不能夾雜自己的觀點和推測。
該規定與我國的關于鑒定人的規定比較相，我國民事訴訟法規定，鑒定人僅就需要鑒定的事實進行鑒定然后作出客觀的結論，不能就案件結果發表觀點，而且即使發表，該觀點也將不被考慮。
（3）非法證據排除規則（illegally obtained evidence rule）
指通過非法途徑或不當途徑而獲得的證據包括非法獲得的被告人的供述證據及其他非法證據。對于前者一般嚴格予以排除，對于后者英國法一般會考慮證據與爭議事實的關聯性和對訴訟的正面意義進行決定。
（4）禁反言（estoppel）
指禁止當事人反駁自己既定的立場，哪怕該立場與事實真相不符。
① 因行為不得反言（estoppel by conduct）
②因契據不得反言（estoppel by deed）
③因記錄不得反言（estoppel by record）
（5）公共政策（public policy）
高度關聯性的證據可能由于該證據的提交或公開將損害公共安全或其他公共利益而被排除，包括公共特權及司法程序。前者指一項證據的提交會有損于公共利益，當事人有權拒絕提交，法官也有權拒絕接受。后者指為維護法官包括陪審員的威嚴，不得迫使法官和陪審員提供有關訴訟過程中在他們面前發生的情況或陪審團在陪審室內討論的情況。
3、證明力微弱排除
這也是從司法效率上考慮，對于證據分量相當微弱的證據可以不予提交。對于證據的分量主要依賴于法官的制裁。
4、法官自由裁量的排除（the discretion to exclude）
例如英國刑事訴訟中規定，法官對證據的自由裁量權首先確立于普通法，其一般原則是如果具有相關性的證據其不公正性將大于證明價值時法官有權將其排除。從這一款規定看，法官據以判斷是否排除的標準往往是比較模糊的，但他又是必不可少的，因為在各種復雜的案件中如果硬性的使用法定規則難免會造成疏漏，規定這樣的彈性規則，由法官行使自由裁量權是非常必要的。
四、我國證據排除規則的立法設想及框架體系
（一）立法設想
從1992年起我國出臺了第一個排除未經當事人同意私自錄制其談話的證據作為定案依據開始，我國對于證據排除的重視已經逐步提高。但是迄今為止，我國對于證據的排除往往是從證據是否具有合法性這一角度出發，一般談到證據的排除直接想到的就是對于非法證據的排除，而且對于何為非法證據還沒有一個統一且明確的認識。導致實踐中法官對于決定證據的可采性問題上沒有一個明確的標準，適用上比較混亂。
建立一個比較完善的證據排除規則體系得必要性不言自明，它不僅可以維護當事人的合法利益，保護當事人的憲法性權利不被侵犯，實現司法實體上和程序上的公正，又有利于法官形成較好的判斷，維護審判的權威性。
筆者認為我國的民訴證據排除規則不僅可以借鑒國外如英美法系、大陸法系的先進經驗另外還可以參考刑事訴訟證據排除的相關規定。但是在借鑒的過程中也不能盲目照搬，要清醒的認識到他們之間的差別。對于證據資料的證據能力，英美法系創設了發達的證據規則體系來限制法官的自由裁量，而大陸法系則主要依靠法官的自由裁量，近年來兩大法系也逐漸形成互補交融的狀態。
雖然發現存在這方面的缺陷亟待解決，但也不可盲目移植。因為任何一種制度的存在都不是孤立的，由它產生發展的社會環境、法律環境和背景，這些影響是潛移默化的。比如，作為證據內在的本質屬性，相關性和可采性是為各國證據法所認同的，尤其在英美法系國家更為明顯，而我國，證據資料只要具有相關性、合法性和關聯性就認為其具有證據能力，而不去判斷其關聯度的強弱，對于合法性也僅僅從取得方式、是否有損公共利益角度進行有限的限制。
另外，筆者認為我國法律制度也是在不斷修改和完善從而形成現在的狀況，總的來說一個制度得以存活到現在必然也有它的理由，因此切不能砍掉自己現有的體制完全去照搬英美或者大陸法系得證據排除制度。在確定排除范圍時，應該從排除規則本身設定的理念和特點出發對我國民訴的排除規則進行定義。
一個良好的訴訟規則追求的應該是整個訴訟體制運行的過程中對一切參與訴訟的主題實現公平和正義而決不僅僅是單個訴訟主體公平正義要求的滿足，因此它是相對公正的。
（二）框架體系
筆者認為證據排除規則具體可以包括以下幾個方面：
1、 非法性排除
這方面的排除在我國已經收到了相當的重視，很多學者對于民事訴訟非法證據的排除進行了設想，一般可以從證據的來源、形式、取得方式方面進行限定。在此不多贅述。
2、 非關聯性排除
這方面可以借鑒英美法系關于關聯性和可采性的判斷標準，對于不具有關聯性的證據，不予采納，這也是實現訴訟效率的需要，有利于防止案件久拖不決，更好的保護當事人的訴訟利益。
3、 損害公共利益的排除
根據公共利益的需要，排除某些證據規則的適用，由法官對使用該證據的司法利益和造成損害的公共利益進行權衡，若損害的公共利益大于司法利益可以考慮排除該證據的使用。
4、 導致訴訟遲延的證據的排除
對當事人提交證據限定在一定的時間范圍內，對于超期提供的證據法官將不予采信。這一方面可以保證訴訟效率，另一方面可以方式當事人惡意的不提供全部證據導致審理時間無限期拖延。另外對于二審中是否采納當事人提出的新證據仍然是一個值得討論的問題。依照古老的法律原則，任何一個訴求都應該有得到救濟的權利。我國是兩審終審制國家，若二審提出了新的證據，法官據此做出新的判斷從而導致判決的改變，對雙方當事人來說都是終局裁判沒有再申請救濟的機會，這顯然是不合理的。
另外關于證人資格的排除，筆者認為對于有親屬關系或其他利害關系的證人的證言可以作為證據在法庭上經過當事人質證，至于最后是否作為定案的依據則由法官依據自由心證判斷證據的證明力大小而決定。對于沒有作證能力的人做出的證據可以不予采信，但是在這里要特別說明的是，沒有作證能力不是簡單的以是否具有民事行為能力，是否達到一定年齡作為判斷標準，應當由法官根據個案事實，綜合考慮證人的便是能力和表達能力并結合以往的司法經驗進行判斷。
關于民事證據的排除標準現有的學者還有提出了許多其他的構想，比如關乎國家事項證據之排除、傳聞證據之排除、協商和解（調解）證據制排除、非原本排除等等。
筆者認為鑒于我國在證據排除規則的規定方面還處于較不成熟階段，不適宜套用西方組有的證據規則，應當結合我國的立法實際情況和司法實踐中出現的實際問題進行規定，以期循序漸進取得良好的效果。
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