[ 王晴 ]——(2007-9-23) / 已閱12272次
王 晴
知識產權具有地域性、時效性和壟斷性等特點。
首先看地域性特點，以知識產權法的注冊商標專用權為例，商標專用權是在整個中華人民共和國法域受到保護的。商標權人在注冊商標的有效期內享有壟斷的排他的權利。因此，不論是否小范圍區域市場內權利是否沖突，也不論未注冊商標使用人是否主觀故意，在同類商品上使用與他人注冊商標相同或相似的商標即構成商標侵權。
再說時效性，注冊商標需經國家有權機關的行政確認，即通過注冊公示賦予其壟斷權。該權利并非無限期，有效期10年，繼續存續可以申請續展注冊。但是在申請注冊商標時，可能存在他人的在先權利，根據在先權利的不同，分以下幾種情形：
第一，在先使用的權利。商標法在申請注冊程序中為在先使用商標的權利人提供了“在先申請”保護原則，這是一種程序權利。如果未注冊商標使用者不愿意通過在先申請注冊來主張壟斷權和實現專用權，則在時間的效力上自愿放棄申請注冊保護的權利，這時時效性體現為法律程序的及時和正當啟動，程序先于權利。他人申請注冊商標的程序經過，未注冊而在先使用商標的權利人的申請權消滅，注冊商標所有人的商標專用權形成。
第二，在先注冊或登記的知識產權等權利。這種在先權利得到法律保護的可以是在先已經注冊的商標權利。也可以是在先取得的專利權尤其是外觀設計權利，也可以是非國民待遇在先登記的著作權或國民自動保護生成的著作權；還有地理標志和自然、歷史成因的地理標志權利、原產地證明等權利。在它們存在的情況下，商標法賦予在先權利人商標初審期間3個月的異議申請權，這也是程序權利，如果相關權利人放棄行使，一般地相對一方的該商標注冊申請將被核準注冊，取得商標專用權。當然，商標初審異議并非必須為依申請的行政裁決行為，商標注冊機關可以依職權主動審查，保護在先登記的知識產權。
第三，基于公共秩序和利益保護考慮而設置的公民申請撤銷注冊商標的權利。已經注冊的商標，其注冊程序違法或該商標的注冊足以構成對公共秩序妨害的，利害關系人或任何公民都享有可以申請撤銷的權利。撤銷程序權利實現的后果是溯及既往地消滅商標專用權，撤銷申請權類似公民的舉報權，是先于商標注冊申請權的固有權利，但因為該項權利不屬于知識產權，在時效上不能并舉。
第四，馳名商標的在先權利和特殊保護權利。馳名商標和注冊商標保護的最大區別是它不以行政登記為前提條件，即一項馳名商標可以不是注冊商標，而一項注冊商標在申請注冊前可能存在他人已經形成的馳名商標的在先權利，也可能在其申請注冊以后，產生他人的馳名商標優先保護權利（注意后者不是在先權利）。現在分別馳名商標的在先權利和優先權利論證如下：
怎么會產生馳名商標的在先權利呢？首先在未注冊商標使用者范圍內，可能因為不能行使商標注冊初步審查的公示異議權利而使對方的商標有機會獲準注冊。因為商標法沒有賦予未注冊商標使用人申請異議的權利，所以未經注冊的馳名商標的權利人被排除在商標異議的當事人之外。此時法律賦予馳名商標所有人申請商標局行政確認的程序權利，如果經過認定確認符合馳名商標的條件，那意味著其商標的馳名程度、事實狀態及相對應的權利是先于相對一方注冊商標專用權而存在的，但是馳名商標權利人必須經過行政確認申請或者直接在民事侵權訴訟中附帶提起馳名商標的司法認定 ，然后可以依據《商標法》賦予的權利在對方商標核準注冊后的5年內申請撤銷。還是程序先于權利的原則，如果馳名商標權利人怠于啟動申請認定或撤銷的程序，對方的商標專用權將有效存續；反之，如果一項商標專用權不能有效發揮作用，進而通過競爭躋身為馳名商標的話，其商標專用權即使已經通過注冊保護也不能保障商標權利經過競爭而得到有效的維護。而惡意搶注的商標被申請撤銷是不受5年的除斥期間限制的。
馳名商標與已經注冊的商標的第二種沖突性質上屬于效力優先權沖突，起初，兩者的沖突會隱形地并列存在，而當沖突明確化后矛盾進等升級不復為優先性質，馳名商標權利人一旦得到國家有權機關的認定后，將通過申請撤銷程序排除和消滅相對一方的注冊商標專用權。
為什么在注冊商標權利形成后還會產生馳名商標的后天的優先權呢？
一是因為商標專用權人怠于通過市場競爭有效地保護其商標專用權，對于他人使用其商標的行為缺乏市場監測的能力或對權利的初始沖突狀態不能察覺，隱形的沖突一俟其發展到明朗化時，矛盾雙方交鋒之時有一方已經達到馳名商標權利的事實狀態，時間經過權利形成，馳名商標由此產生而以其價值選擇的優先地位受到法律的保護。這正體現的是知識產權的時間性，而時間的相對性，時間相對性變化的權利狀態所體現的競爭機制。由競爭機制主導的權利狀態的相對性同樣會成為注冊商標所有人的一項程序權利，即注冊商標所有人完全可以通過市場競爭的努力而實現對初始沖突的覺察或對隱形的商標侵權揭曉并制止，維護其商標專用權。競爭力在商標保護方面的體現是不會給予任何一個侵權商標隱形發展壯大的機會和條件。
二是因為馳名商標在其確認前后壟斷權利會發生擴張。兩個同類不同種商品上的相同的注冊商標，或者兩個不同種類（商標國際分類）上的相同的注冊商標 ，屬于兩個不同的所有人，在市場自由競爭狀態下，其中一個商標達到了馳名商標條件并獲得有權機關的認定，那么這個商標的壟斷權利得到擴張，依法受到跨類排他保護，該權利擴張依法取得的優先價值就會與原來并存的他人相同商標形成沖突，說是“沖突 ”意味著程序先于權利，如果馳名商標權利人不行使申請撤銷權，兩個權利就會以典型的“沖突”方式存在下去，但如果馳名商標權利人主張解決，商標局的撤銷程序就會成為依申請的行政行為，最終消滅一方的商標專用權而不稱其為“沖突”。
程序在知識產權法中標志著權利形成的起點、權利存續的時間和權利變化消滅的終點。程序先于權利是知識產權的地域性、期限性、壟斷性動態變化的規則 。
作者王晴（甘肅正峰律師事務所律師），聲明保留全部的著作權，未經許可不得轉載、復制作發表或修改之使用。 甘肅正峰律師事務所知識產權部代理各類知識產權訴訟，馳名商標司法個案認定案件；依國內企業的授權辦理工業產權侵權調查、訴諸公力救濟打假和索賠；異地企業聯系請登錄http://www.gszflaw.com 或致電 E－mail：
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