[ 范劍虹 ]——(2007-6-1) / 已閱26983次
(2)、源于基本法第20條和第3條中理?yè)?jù)
基本法第20條第1款，第28條第1款和第3條（平等權(quán)）的規(guī)定是保護(hù)社會(huì)與經(jīng)濟(jì)上的弱小群體的法律基礎(chǔ)。新的憲法與行政法強(qiáng)調(diào)與注意到：工業(yè)化的進(jìn)步的情形與在生存領(lǐng)域中公民日益依賴(lài)于國(guó)家照顧的情形的聯(lián)系日益不可分開(kāi) [40];。 平等原則明確地表明：實(shí)質(zhì)上的不平等就需要不同的對(duì)待。這個(gè)原則在區(qū)分合同的那一方更應(yīng)該受到保護(hù)時(shí)具有重大意義，因?yàn)閯趧?dòng)合同雙方不同的社會(huì)與經(jīng)濟(jì)處境要求有不同的法律上的要求。這個(gè)在解雇保護(hù)法中體現(xiàn)得很明顯。
3、結(jié)論
因而自由解雇所追求的價(jià)值在當(dāng)今的世界上難以在法理上成立，同樣絕對(duì)禁止解雇同樣是幼稚的。因而在相對(duì)限制解雇的理念上，各國(guó)立法者與法官設(shè)定一定的解雇保護(hù)規(guī)范或者案例群是重要的，也是必要的。
參考文獻(xiàn)
[1] 已發(fā)表在澳門(mén)大學(xué)法學(xué)院出版的《法學(xué)論叢》第2期，ISSN 1991-1890, 2006年6月
[2] 澳門(mén)大學(xué)法學(xué)院教授，德國(guó)法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師。
[3] Die § 621, 627 BGB sollen hier nicht behandelt werden, da dort keine Arbeitsverhaeltnisse geregelt sind, die dem Kuendigungsschutz unterliegen.
[4] Vgl. Weber, Max, Wirtschaft und Gesellschaft, S. 399.
[5] Bezeichnung der volkswirtschaftlichen Literatur fuer die Autoren von Adam Smith bis Mill, also u.a. die Englaender Thomas Robert Malthus (1766-1834), David Ricardo (1772-1823),John Stuart Mill (1806-1873) und den Franzosen Jean Baptiste Say (1767-1832).
[6] Vgl. Kleines Lexikon Wirtschaft, Bonn 1991, S. 11.
[7] Hier ist der Arbeiter in seinem Arbeitsverhaeltnis einem fremden Willen unterworfen. Es tritt uns in der Sklaverei, der Leibeigenschaft und in der Zwangsarbeit entgegen.
[8] Es loest in Europa mit der franzoesischen Revolution das System der Unfreiheit ab. Das Arbeitsverhaeltnis beruht auf einem freien Vertrag, den der einzelne Arbeiter mit dem von ihm gewaelten Arbeitgeber geschlossen hat.
[9] Es tritt uns in seiner reinsten Auspraegung im oeffentlichen Dienst entgegen. Es ist ein Treueverhaeltnis zwischen dem Staat oder einer Gemeinde und dem einzelnen Bediensteten.
[10] In gegenseitigen Verhandlungen der Gewerkschaften mit Vertretern der Arbeitgeber werden nur zur Regelung der Arbeitsverhaeltnisse Tarifvertraege (Kollektivertraee) geschlossen, deren Inhalt einheitlich fuer ganze Wirtschaftszweige gelten soll.
[11] Zwar fuehren Willensmaengel der Vertragsschliessenden beim Tarifvertrag nicht zu einem Anfechtungsrecht nach §§119, 123 BGB, aber das rechtfertigt es, bei Willensmaengeln nur eine fuer die Zukunft wirkende ausserordentliche Kuendigung des Tarifvertrags zuzulassen (vgl. Hueck-Nipperdey, Grundriß, § 50 IV 1, S. 224). Soellner, ArbR, § 33 IV 3b, S. 224, haelt eine Anfechtung nach §§ 119, 123 BGB mit Wirkung ex nunc fuer mmoeglich).
[12] Vgl. Parsons, Talcott/Smelser, Neil, Economy and Society, London 1957, S. 104.
[13] Unter Gestaltungsrecht versteht man ein subjektives Recht, dessen Ausuebung einseitig und unmittelbar ein Rechtsverhaeltnis veraendert oder aufhebt.
[14] Ein selbstaendiger Verkehrswert kommt dem unselbstaendigen Gestaltungsrecht bzw. dem Kuendigungsrecht nicht zu. Mit der Uebertragung des Rechtsverhaeltnisses - vgl. z.B. § 613a BGB - geht auch das Kuendigungsrecht ueber (Stahlhacke/Preis, Kuendigung und Kuendigungsschutz im Arbeitsverhaeltnis, 5. Aufl. Muenchen 1991, S. 2).
[15] Boetticher, Eduard, Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht 1964, S. 2 f., auch Besinnung auf das Gestaltungsrecht und das Gestaltungsklagerecht, in: Festschrift fuer Hans Doelle, Bd. 1, 1963, S. 43.
[16] Vgl. die Ideen der Ё 227, 228 BGB.
[17] Kuendigungsschutzrecht ist nicht auf sogenannte freie Dienstvertaege anwendbar, Gross, 1987;Gissel, 1987.
[18] Vgl. v. Gierke, Otto,Dauernde Schuldverhaeltnisse, in: JherJb 1964, S. 355 ff.
[19] Vgl. Nikisch, Arthur, Arbeitsrecht, Bd. 1, Allgemeine Lehren und Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl. Tuebingen 1961, § 19 IV 2, S. 174; Mueller, Gerd, Der Leistungsbegriff im Arbeitsverhaeltnis, Diss. Wuerzburg 1973, S. 315.
[20] Vgl. Reinhardt, Rudolf, Die Vereinigung subjektiver und objektiver Gestaltungsrechte im Vertrag, in: FS fuer Walter Schmidt-Rimpler, Karlsruhe 1957, S. 115 ff. (S. 124).
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