[ 王瑜 ]——(2007-3-5) / 已閱23510次
對于因職務行為而接觸企業秘密的國家公務人員，應當認為保守其所接觸的商業秘密是其法定的義務，當出現其侵害企業商業秘密的情形時，企業可向上一級行政機關提請行政復議，對行政復議結果不服的，再提起訴訟或者依據《行政訴訟法》第3條以及《國家賠償法》的相關規定，直接提起行政訴訟，要求國家賠償。
（三）刑法上的救濟
法律是社會正義的最后一道防線，刑法可以說是這最后一道防線的基石。我國《刑法》第219條規定侵犯商業秘密并造成權利人重大損失的，可以處以最高七年以下的有期徒刑，并處以罰金。對于重大損失的認定，依據最高任命檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第65條規定，是指:1，給權利人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；2，致使權利人破產或造成其他嚴重后果的。根據刑法第219條的規定，侵犯商業秘密給權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑，并處罰金和單處罰金，造成特別嚴重后果的，處三處以上七處以下有期徒刑并處罰金。如果侵犯企業的商業秘密的行為構成犯罪，權利人可以向公安機關控告，要求立案偵查，追究其刑責任。在追究刑責任的同時，權利人可提起刑事附帶民事訴訟要求侵權人承擔民事賠償責任。
華為原職工王××、秦××等3人曾任職硬件工程師并參與了華為公司光網絡設備的研發工作，在職時分別與華為公司簽訂保密協議，離職時也曾與華為簽訂《離職員工承諾書》。但秦××在離開華為公司時，將用光盤拷貝的涉及華為公司不為公眾所知的部分技術機密文件帶走。華為公司斷然采取了刑事手段，深圳南山區法院就華為前員工竊密案一審判決，認定3人構成侵犯商業秘密罪。涉及侵犯商業秘密的糾紛在科技業界并不少見，但像華為商業秘密案中這樣動用刑事訴訟手段的卻非常少見。該案作為在全國知識產權領域極具爭議、頗具代表性的案件，對類似商業機密或商業糾紛案件的處理具有積極意義。
三、商業秘密的損失計算
商業秘密的損失計算一般有以下兩種方式：
一是以商業秘密權利人因侵權行為遭受的損失作為定罪量刑和實際賠償的依據。商業秘密權利人可計算的財產、收入方面的損失應全部作為損失的數額。這里既包括權利人本身的收入，也包括權利人預期的若干年內收益。主要考慮的因素有：商業秘密的開發投入、商業秘密的成熟程度、商業秘密的利用周期及其是否可以重復利用，以及商業秘密的使用和轉讓、市場的供求狀況等。
二是以侵權人因侵權行為獲得的利益作為損失和賠償額。這種損失的計算以侵權人未再向第三人披露、轉讓和不為其他公眾所知為前提。對于非法將商業秘密出賣給他人的，以其非法出賣收入為損失額；違法使用商業秘密進行生產經營活動的，以其因此獲得或增加的利潤為損失額。
司法實踐中，商業秘密權利人的損失往往難以計算，法院通常以侵權人所獲得的利潤作為裁判的依據。在計算侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤時，不能簡單地以銷售額為獲利額，也不能以已生產的產品的價格總額乘以平均利潤率為獲利額，一般情況下，以銷售額乘以平均利潤率為獲利額較為妥當。商業秘密權利人的損失包括已經遭受的損失和必然遭受的損失即直接損失和間接損失，而侵權人的獲利是實際獲利，而不包括預期獲利。但考慮到商業秘密權利人與其實有或潛在的客戶的交易能否成交存在著或然性，而不是必然性，交易中的風險無時不在。為了公平、完整、全面地維護各方當事人的利益，司法實踐中有些法院將侵權人的銷售額乘以平均利潤率的１/２為獲利額，這種做法值得借鑒。
另外，在審判實踐中，某些侵犯商業秘密的行為往往是連續的，有的持續時間較長，此時，對損失額的計算，不能簡單地以被告的侵權所得為損失額，還必須考慮時效問題，如果被害人早已知道被告人的侵權行為，卻沒有采取任何措施，在超過訴訟時效之后，才向有關機關尋求救濟的，其損失額的計算應當自向有關機關尋求救濟之日起向前推算兩年計算，超過兩年的損失不予保護。
四、商業秘密涉及的法律規定
1、《反不正當競爭法》第10條規定了商業秘密的定義和侵犯商業秘密的類型；
2、《刑法》第219條規定侵犯商業秘密的罪狀和應當承擔的刑事責任；
3、國家經貿委《關于加強國有企業商業秘密保護工作的通知》中關于正確理解商業秘密的定義，合理認定商業秘密的范圍的規定。
4、國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》（共12條，以下簡稱12條規定）對侵犯商業秘密行為作了具體的規定。
5、《國家工商行政管理局關于商業秘密構成要件問題的答復》對商業秘密的構成要件進行了規定。
6、原國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》對商業秘密和競業禁止作了細致的規定。
7、勞動和社會保障部《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》第5條關于雇員違反勞動合同中約定保密事項，對用人單位造成經濟損失的，按《反不正當競爭法》第二十條的規定支付用人單位賠償費用的規定；第6條關于用人單位招用尚未解除勞動合同的雇員，因獲取商業秘密給原用人單位造成的經濟損失，該用人單位應當承擔連帶賠償責任。
8、《勞動和社會保障部辦公廳關于勞動爭議案中涉及商業秘密侵權問題的函》第2條關于由于雇員未履行保守商業秘密的內容，造成用人單位商業秘密被侵害而發生勞動爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應當受理，并依據有關規定和勞動合同的約定作出裁決作了明確的規定。
注釋：
1、論侵犯商業秘密犯罪案件的偵查
2、周光權 鄭大好《侵犯商業秘密罪中的損失如何計算》 中國法院網
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