[ 許育輝 ]——(2007-2-27) / 已閱11200次
一個知識產權律師眼中的知識產權
福建凌一律師事務所 許育輝
以《與貿易有關的知識產權協議》（即TRIPS協議）為代表的知識產權保護與商品貿易、服務貿易一起成為世界貿易組織的三大支柱，表明知識產權在世界和各國政治、經濟、文化生活中的重要地位。黨中央、國務院在十六屆五中全會、全國科學技術大會上把加強自主創新、建設創新型國家提高到國家戰略的高度，突顯了我國知識產權工作的重要性和急迫性。
這幾年來，律師的分工也越來越細，萬金油式的律師越來越難以生存，越來越需要專業性的律師來辦專業性的法律糾紛。而知識產權的專業性強，目前在全國法院系統已形成了知識產權特色的審判活動，相應的也需要大量的從事知識產權事業的專業律師。
想起90年代當時知識產權對很多律師還是很陌生的字眼，還是個冷門的領域，我將很多時間花在知識產權領域上，但當時知識產權案件很少，因此時間主要用在知識產權的理論學習和跟蹤知識產權的發展上，當時的律師所領導在對我的評價是“現在能向你這樣耐得住寂寞的律師并不多”，經過幾年的發展，特別是入世以后，知識產權的重要性迅速波及波及到律師事務領域，知識產權律師業務呈明顯的遞增趨勢。經過幾年的知識產權律師實踐，有些感想愿與大家交流：
1、法律是各種利益平衡的結果，在知識產權法領域表現得尤為突出。利益利益平衡不但表現在法律本身的制度設計上，即平衡知識產權權利人和知識產品使用人（社會公眾）之間的利益關系，重點在于平衡知識產品的占有保護和知識產品傳播利用之間的關系。在國際層面上，還涉及如何平衡國家與國家的利益關系，由于知識產權法律制度的建立在與實現和維護國家利益，但由于目前知識產權的國際化現實，我國的知識產權法律制度的建立和完善過程往往是基于國際社會的壓力進行的，特別是目前國際知識產權利益不平衡傾向于發達國家，這就涉及到知識產權保護水平的適當和合理問題，也就是知識產權保護的“度”的問題，即適度保護問題。記得有一次參加專利無效宣告案件的口審，一位我敬佩的國家專利復審委的資深審查員在主持調解時說：“我國的專利制度建立也才20年的時間，我國也還是發展中國家，保護水平和保護能力不應做過高的估計”，那個案件后得以調解解決。因此知識產權絕不單純是法律問題，更是政治問題，律師在從事知識產權事務過程中要有利益平衡的觀念，還要有些哲學和國際的觀念，其實這也為律師的知識產權職業活動留下很大的回旋空間。
2、知識產權專業性強。特別是專利案件，涉及到專利權利要求的解讀保護范圍的確定，涉及到專利與其他技術方案的技術特征的分解與比對問題，因此需要相關的律師具有相關的理工科知識。在涉及商業秘密和著作權侵權糾紛中，在實務中還提煉出“實質性相似加接觸”的侵權判斷原則，這與一般的民事案件有很大區別。
3、知識產權易被濫用。從大的方面講，一些外國公司利用知識產權優勢，采取跑馬圈地的方式搶占和壟斷我國市場，阻礙我國產品出口，進行不公平競爭，如目前我國的數碼相機和DVD產業。從小的方面講，某些企業以保護知識產權為名，未經司法審判，向有關客戶廣為散發警告函和法院《受理通知書》，惡意利用了訴訟的負面效應，暗示競爭對手的產品已構成侵權，給客戶造成競爭對手侵權的誤解，并無理威脅客戶，以此侵害競爭對手的商譽，惡意進行不正當競爭。對其行為應及時提起確認不侵權之訴，并提出不正當競爭之訴。濫用知識產權權利，濫用訴訟，客觀上司法機關成為權利人打擊競爭對手的工具，這個現象應引起有關方面的充分關注。
4、知識產權不僅是一項無形資產，也是一種強有力的競爭武器，應提高知識產權意識。目前我國已將知識產權提高到戰略高度，企業也開始構建和實施知識產權戰略，因此目前企業知識產權保護不應僅局限于一份申請、一場維權官司，而應該從權利的獲取、利用、保護與控制等多環節入手，著眼于戰略高度，懂得如何運用知識產權戰略開拓市場、占領市場并取得市場競爭優勢。
長期以來，資本、廠房、設備乃至員工被視為企業活動的要素，而對專利、商標、著作權、商業秘密等無形的知識產權重視不夠，特別是中小企業往往著眼于有形資產的積累和保護，而認為知識產權離自己很遠，其實這是誤解，每個企業都有知識產權問題。比如說，企業成立都有名稱或字號，企業的產品或服務都有自己的牌子（商標，包括注冊商標和非注冊商標），產品或服務的銷售渠道隱含著競爭優勢，企業生產的技術訣竅是企業的商業秘密，這些都屬于知識產權領域。目前法律援助的對象都是些人身權、財產權被侵害，而往后知識產權意識缺乏可能失去的更多，這些人或企業也許是往后將成為法律援助的重要一群。
現實中，知識產權意識的缺乏，讓很多企業吃了大虧。由于目前我國的商標和專利均實行先申請制度，因此商標和專利被搶先申請時有發生。如在專利領域，由于我們目前對實用新型和外觀設計專利實行的是形式審查，而不進行是否符合專利實質條件的實質審查，換句話說，只要申請實用新型和外觀設計專利，申請人基本上可以獲得授權，有些企業正是利用了這一點，將公知技術或設計搶先申請為專利，后轉為以專利侵權為由將生產同類產品的競爭對手告上法庭，要求競爭對手停止生產銷售等侵權行為，并要求賠償損失。被告往往直接以實施的是公知技術不構成侵權作為抗辯，或在答辯期內依法向專利復審委員會提出該專利權的無效宣告請求，但關鍵在于證據，由于年代久遠，要找到證據談何容易，因此明知是事實但苦于找不到證據，因此抗辯成功或專利權宣告無效的并不多。這說明誰取得專利權誰就在商場中處于主動地位，哪怕是以并不道德的方式取得了專利權。甚至有些企業搶先將競爭對手研發的技術搶先申請專利，到后來真正的發明人反而成了被告，而偷別人技術的人反而成了原告。但真正的發明人要取得自己在先研發在先使用在先銷售的證據并不容易。又是缺乏專利意識使自己吃啞巴虧的典型例子。
另外，由于知識產權具有嚴格的地域性，其效力僅及于本國境內。而目前國際貿易異常活躍，因此我國公民或企業的商標或專利要想在國外獲得保護，應該在產品目標國及時申請，目前已發生的大量商標或專利在國外被搶先申請的例子應引起警惕。這些充分說明了提高知識產權意識的重要性，智力成果的所有人應積極的及時申請或保留相關自己是智力成果所有人的證據，既要對自己的成果及時取得知識產權的保護，減少避免自己的成果被別人竊取，又要防止侵犯他人的知識產權。
5、知識產權法律服務現狀。知識產權的申請和事后保護是知識產權的兩大關鍵，缺一不可。而目前的知識產權代理機構如專利事務所、商標事務所、版權代理中心等主要業務以申請代理業務為主，人員以學工科的為主，對知識產權后續保護力量薄弱。而一般的律師事務所由于沒有工科科學技術背景，則對知識產權事務知之甚少，既不能參與前期的知識產權申請工作，對授權后的知識產權由于大部分律師沒有工科科學技術背景，也是困難重重。
因此如果能將知識產權申請和取得專業律師的授權后的保護指導結合一起，企業的知識產權才能得到真正專業的保護。解決了一般律師事務所或知識產權代理機構往往出現的專利商標代理和專利商標訴訟相分離造成的服務斷層的問題，使得知識產權的申請代理和訴訟可以由一個律師完成，真正實現了客戶的“一站式，專業化”服務。
確實知識產權工作貫穿于企業活動的全過程，如用人過程、對外簽訂商務合同均需要約定知識產權的歸屬、保密事宜，因此目前的知識產權工作應該是企業日常性的法律事務的一部分，因此綜合性的律師事務所從事知識產權工作有其特殊的優勢，目前從世界范圍看，知識產權業務正在迅速向綜合性的律師事務所轉移。我國律師事務所全面介入知識產權知識產權領域的法律服務也將是大勢所趨。
我國對律師事務所申請開辦專利等知識產權代理業務規定了苛刻的條件，要求在該律師事務所執業的專職律師中應當有3名以上具有專利代理人資格，目前，全國只有22家律師事務所獲準具有專利等知識產權代理資格，主要集中在北京、上海、廣東等地，福建省目前僅有福建凌一律師事務所已具備條件，目前已取得國家知識產權局的批準可以從事專利代理業務。
知識產權從廣義上屬于民事法律領域，但又具有公法性質，同時又有很強的國際因素，有志于從事知識產權事業的同學因具有全面的法學基本素養，并加強國際政治和外語學習以適應知識產權國際化的要求，同時有意識的接受科學技術方面和財務方面的熏陶，知識產權事業需要更多的不僅能夠熟練掌握國內知識產權法律法規和相關業務，而且熟悉相關國際規則和主要貿易伙伴國知識產權法律與實務技能的有志之士加盟。
