[ 李月強 ]——(2007-1-24) / 已閱18481次
寬嚴相濟刑事司法政策下“無必要”不捕的適用
錦州鐵路運輸檢察院：李月強
“無必要”不捕是檢察機關對案件法定、酌定情節進行綜合考量后對犯罪嫌疑人依法做出的沒有采取逮捕這種最嚴厲強制措施必要的不捕決定，是檢察機關法律監督權的具體外化形式，那么在寬嚴相濟的刑事司法政策下，檢察機關如何更好的行使這種法律監督權，以體現寬嚴相濟刑事政策中“寬”的應有之意，筆者進行一些探討與大家商榷。
一、“無必要”不捕的內含與外延
本文題中所稱的“無必要”不捕實際是無必要不予批準逮捕和無必要不予逮捕這兩種不捕決定的合稱。前者是檢察機關對公安機關、國家安全機關等偵查機關提請批準逮捕的案件根據法定或者酌定情節做出的“無必要”不予批準逮捕的決定，而后者是檢察機關對自偵案件根據法定或者酌定情節做出的“無必要”不予逮捕的決定。
那么何為“無必要”不捕，實際上刑訴法并無明確規定，但顧名思義所謂“無必要”就是沒有采取逮捕這種強制措施的必要，那么其具體內含是什么，我們可以通過對兩個法條的分析找出答案。一是刑訴法第六十條規定：“對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕。”，分析刑訴法本條規定，筆者認為法律已隱含規定所謂“無必要”實質上是指：采取取保候審、監視居住等方法，足以發生社會危險性。二是刑訴法第五十一條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審或者監視居住：（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審、監視居住不致發生社會危險性的。” 分析刑訴法本條規定我們可以得出兩點結論，一是是否采取取保候審或者監視居住這兩種強制措施不是由可能對犯罪嫌疑人、被告人判處的刑種決定的，即無論存在判處何種刑罰的可能包括死刑、無期徒刑也可能做“無必要”不捕，這是法定的，二是是否具備社會危險性是實質條件和標準。所以通過分析上述兩個法條，筆者認為有無社會危險性是能否做出“無必要”不捕的核心和實質要件，理論上與判處何種刑罰無關。但是必須說明的是可能判處較重刑罰的犯罪嫌疑人，其社會危險性在絕大多數情況下，必然要遠遠大于可能判處較輕刑罰的犯罪嫌疑人，考慮到目前中國社會發展階段、人們對法律、對犯罪的認知程度及司法實踐，以“三年有期徒刑”為分水嶺是比較合適的。綜上，筆者認為，所謂無逮捕必要不捕是指檢察機關對有證據證明有犯罪事實，但犯罪嫌疑人的犯罪情節較輕，可能判處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，或者患有嚴重疾病、正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，且具備取保候審、監視居住條件的犯罪嫌疑人，做出的不捕決定。
二、轉變觀念拓展“無必要”不捕適用空間
（一）轉變構罪即捕觀念，樹立“三條件”兼備意識。正如前文所述，刑訴法規定采取逮捕的強制措施必須“三個條件”齊備。而在以往側重于“嚴”的刑事司法政策下，在檢察干警，特別是在偵監干警的頭腦中構罪即捕的觀念根深蒂固。即認為案件符合有證據證明有犯罪事實及可能判處徒刑以上刑罰這兩個條件即可逮捕，忽視了對有無逮捕必要的審查認定，一般不去過多地考慮其他法定、酌定的從輕情節，忽視事實上的隱性超期羈押的存在和對犯罪嫌疑人合法權益的保障，漠視增加了更多交叉感染的機會和對社會的扭曲心理，認為那樣會貽誤嚴打戰擊，怕承擔打擊不力的后果。而在寬嚴相濟的刑事司法政策下必須綜合、全面的審查案卷，準確認定犯罪嫌疑人是否具有法定、酌定從輕情節，對犯罪嫌疑人的認罪態度、能否保證訴訟等進行考查，而后依法做出決定，不符合逮捕三個條件的堅決不捕、可捕可不捕堅決不捕。
（二）轉變逮捕為懲罰手段觀念，確立逮捕為強制措施意識。逮捕是法定的四種強制措施之一，而且是為了防止被采取其它強制措施后犯罪嫌疑人、被告人具有社會危險性的強制措施，而并非每一案件所必經之訴訟階段，更不是對犯罪嫌疑人、被告人進行懲罰的手段。司法實踐中，有些干警認為只有將犯罪嫌疑人捕了，才是嚴格執法、公正執法，社會上對法律不太了解的一些公民也是這樣的想法，這些觀念都嚴重影響了“無必要”不捕的依法適用。
（三）轉變“緩沖地帶”觀念，進一步堅定嚴格執法信念。由于逮捕是一種最為嚴厲的強制措施，而且表明檢察機關對案件的有罪認定，一旦錯捕就會造成不好的法律效果和社會效果，加之審查逮捕的工作期限較短，要求辦案人短時間內就要做出準確判斷和決定，所以當遇到疑難案件，把握不準案件性質之時，往往采用“無必要”不捕，一方面表明檢察機關已認為涉案人員的行為已構成犯罪，一方面又不捕，防止可能的錯案發生和對涉案人員的現實權利的損害。這樣處理對案件的下一階段訴訟有回旋余地，是一個“緩沖地帶”。但是這無疑是對“無必要”不捕的不正確適用，在以往強調不捕率的情況下，會對一些本應作“無必要”不捕的案件造成事實的擠壓，造成沒有逮捕必要的卻捕了，不應當做“無必要”不捕的而做了。
三、完善措施保證“無必要”不捕的正確適用
由于“無必要”不捕的條件法律并無明確規定，而且其又是檢察機關享有的帶有些許“自由裁量”意味的權力，在寬嚴相濟的刑事司法政策下，必須盡快出臺具體規定，防止權力的濫用。
（一）適用“無必要”不捕的基本原則
1、罪刑法定原則。包含兩層含義，一是要嚴格依照刑法規定來認定犯罪嫌疑人的行為性質及可能判處的刑種和刑期；二是要嚴格依照刑法規定來認定犯罪嫌疑人是否具備法定或者酌定的從輕情節，總而言之必須嚴格依照刑法、刑訴法規定，對罪刑較輕的依法適用。
2、教育挽救原則。確立懲前毖后，治病救人的執法觀念，對那些未成年人、老人輕罪、真誠認罪悔罪、初犯、偶犯的犯罪嫌疑人實行非犯罪化或者非監禁化或者非刑罰化處理。
3、保證訴訟原則。做“無必要”不捕的不能影響訴訟，如有固定住所、有固定職業、收入、有家庭的要給予充分考慮，而流竄作案、居無定所或者存在毀滅、偽造證據、串供可能的要依法（批準）逮捕。
4、化解矛盾原則。所謂冤家宜解不宜結，對待如夫妻沖突、同事矛盾、鄰里糾紛、子女行為不端等案件，要以化解矛盾，維護穩定和諧為目標正確適用“無必要”不捕。
（二）適用“無必要”不捕的條件
基礎條件：根據法律規定及司法實踐，筆者認為應將有證據證明有犯罪事實，但犯罪嫌疑人的犯罪情節較輕，可能判處三年有期徒刑以下刑罰，采取取保候審、監視居住等方法不致發生社會危險性作為基礎條件，是適用“無必要”不捕的必要條件，缺之不可。在此基礎之上，有下列情形之一的，可以適用“無必要”不捕。
1、犯罪預備犯、中止犯、未遂犯、防衛過當、避險過當；
2、確有悔罪表現的初犯、偶犯、過失犯、共同犯罪中的從犯、脅從犯以及有自首、立功表現的；
3、未成年人、在校學生、七十歲以上老年人、盲人或者聾啞人涉嫌犯罪，本人有悔罪表現；
4、犯罪后有明顯悔罪表現，積極退贓，盡力減少和賠償損失的職務犯罪案件和經濟犯罪案件的犯罪嫌疑人；
5、經相關部門調解，已經賠償經濟損失，被害人提出不追究刑事責任的輕傷害案件、交通肇事等輕微案件的犯罪嫌疑人；
6、應當逮捕但患有嚴重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女；
7、犯罪嫌疑人正在本地接受勞動教養、強制戒毒等行政處罰，人身自由已受限制，且案件事實清楚，在較短時間內可以審結的。
（三）創新工作方式，促進“無必要”不捕工作健康開展
1、綜合、全面審查案件。偵監部門案件承辦人不能仍舊沿習以往對多筆涉嫌犯罪的事實中只審查其中構罪的一筆，對單筆涉嫌犯罪的事實中只注重審查是否構罪的做法。要注意審查犯罪嫌疑人是否具有法定或者酌定的從輕情節、在共同犯罪中所處地位、所起作用等等；對多筆犯罪事實案件，要逐筆審查，綜合全案認定能否適用“無必要”不捕決定。另外，在審查逮捕案件意見書中，要按照要求闡述適用“無必要”不捕的理由和依據。
2、積極參與刑事和解。在目前的司法實踐中，開展刑事和解工作的主要是偵查機關，如對輕傷害案件，由公安機關主持調解，而檢察機關并未開展。所以檢察機關為了體現寬嚴相濟的刑事政策，應將刑事和解工作納入到日常工作之中，即對符合條件的案件在審查批捕階段就由偵監部門主持調解，在審查起訴階段就由公訴部門主持調解，以最大限度的維護當事人的合法權益、減少訴訟成本。需要說明的是，這必然給偵監部門的工作帶來更多的壓力，辦案人應經檢察長同意開展，在工作時必須準確把握案件性質，查明犯罪嫌疑人所應承擔的過錯責任，實現既要保證案件質量，又要杜絕超期羈押，既要取得一個較好的法律效果，又要使案件各方當事人基本滿意。
3、做到“三個見面”。一是必須與犯罪嫌疑人見面。審查逮捕階段必須全部提審犯罪嫌疑人，除聽取其有罪供述和無罪辯解外，應重點考查犯罪嫌疑人的認罪態度、有無真誠悔罪表現、能否保證訴訟等；二是必須與未成年人、在校學生、七十歲以上老年人、正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女等特殊主體犯罪嫌疑人的監護人、親友見面，要求其對上述人員進行更加嚴格的管教和幫助，以保證訴訟；三是必須與具體被害人見面，了解他們對犯罪嫌疑人行為的態度和想法，以及是否對犯罪嫌疑人諒解。
4、實施直訴建議。偵查部門對報捕案件經審查認為符合“無必要”不捕條件的，應當及時通知偵查機關或者偵查部門，同時向其發出直訴建議，建議他們直接將案件移送至公訴部門。
5、完善檢查考評辦法。在寬嚴相濟的刑事司法政策之下適用“無必要”不捕，要寬之有據、寬之有度，不能寬大無邊，切實起到化解矛盾、維護穩定、促進和諧的作用，所以要加強對適用“無必要”不捕案件的檢查考評，院檢委會、案件質量管理部門及上級院都要定期或者不定期的進行檢查，以保證這項工作的正常開展。
需要特別指出的是有無逮捕必要關鍵是看其是否具有社會危險性，而刑訴法第六十條規定中用的是“足以”，這讓筆者想到了刑法中如破壞交通設施罪規定的“足以”，二者的意思應該作相同理解，即“足以”是案件承辦人根據正常條件所作出的分析判斷，“足以”就是刑法、刑訴法規定，就是前述的適用“無必要”不捕的原則和條件，而不是客觀現實出現之后的“必然”，以防止因噎廢食和吹毛求疵，阻礙寬嚴相濟刑事政策在審查逮捕環節的貫徹落實。
