[ 何小明 ]——(2006-12-6) / 已閱23846次
就發起人的權利義務而言，這也是由基金法的立法目的決定的，基金立法的目的是“為了規范證券投資基金活動，保護投資人及相關當事人的合法權益，促進證券投資基金和證券市場的健康發展”[10]，而投資者利益保護又是立法的重點。發起人的義務是發起人為保護投資者利益而應履行的職責，而其權利則是保護其發起基金的積極性促進基金業發展所須條件。依各國基金法發起人要承擔的義務主要有以下幾個方面：
（一）辦理基金設立事宜
（1）訂立《發起人協議》主要是發起人為多數時擬訂發起人協議協調各方，明確各發起人的權利和義務。
（2）起草《基金契約》 這主要是為保護基金投資者的權益，并規范基金的運行，用契約規范基金管理人、托管人、基金投資者及基金發起人等基金主體間的權利和義務。
（3）撰寫《招募說明書》基金招募說明書是有關設立基金情況的詳實說明，其文本須經主管部門批準同意，具有法律效力。招募說明書有兩個重要功能：一是履行設立階段的信息披露義務，并成為基金證券推銷工具，二是投資者利益保護的主要依據。
（4）取得《托管協議》和準備《財務報告》、《法律意見書》托管協議是基金管理人和托管人間用以明確權利義務的協議，發起人有權并有義務取得該協議。由于現行基金法沒有規定發起人的資格，只在36條規定基金管理人可成為發起人，因此財務報告多指管理人的經注冊會計師審計過的會計資料。法律意見書是由律師事務所出具的以證明發起人的資格、發起行為等符合法律規定的材料。
（5）擬定《基金募集方案》，提出設立申請。《基金募集方案》主要規定基金募集的具體方式和方法。所有工作準備好后發起人須向主管部門提出設立申請。
（二）基金設立失敗，支付基金本息和費用的義務
各國基金法均規定基金發起人負擔設立失敗后的基金本息和費用的義務，我國《開放式證券投資基金試點辦法》第9條規定，如果基金設立失敗，“基金管理人（基金發起人）應該承擔募集費用，已募集的資金加計銀行活期存款利息，應當自募集期滿之日起30天內退還基金認購人。”
與義務的投資者保護傾向不同，發起人的權利傾向于保護基金發起人的積極性，確保基金業的健康發展，是基金設立過程中的必要保障。由于發起人只是履行一種程序，具有臨時性，而且大多數情況下權利和義務是統一和重合的，因此，各國基金立法均無發起人的權利規定。但歸納起來發起人具有以下權利：（1）決定基金設立的目的，性質，規模，組織形式等。（2）優先成為基金管理人或選擇管理人。（3）選擇并委托托管人。（4）制定募集方案，起草基金契約等。
總之，基金發起人的法律地位是由基金的立法目的和發起人的性質決定的，定位基金發起人的法律地位要尋求投資者保護和基金發起人積極性保護及基金業健康發展三者的最佳平衡點。準確定位基金發起人的法律地位將有助于基金立法的完善，基金立法中發起人的規定并不是可有可無。（作者聲明：本文原載信托法律網www.trustlaws.net）
[1] 參見王連洲、李誠編著：《風風雨雨證券法》，上海三聯書店2000年版，第267頁。中國證監會1998年度發展報告中也明確指出：“支持國有企業改革發展是證券市場的主要功能”。
[2] 羅松山著《投資基金與金融體制變革》經濟管理出版社2003年1月第1版，第4頁。
[3] 柳志偉主編《基金業立法和發展：比較與借鑒》中國政法大學出版社2003年4月第1版，130頁。
[4] 參見曹新寨、文杰《關于完善我國證券投資基金契約結構的思考》湖北社會科學2003年第5期，64頁。
[5] 參見張蕾《證券投資基金發起人的法律地位之探討》北方工業大學學報（社會科學版）2003年第3卷4期61頁。
[6] 參見羅松山著《投資基金與金融體制變革》[M]經濟管理出版社2003年1月第1版，325—326頁。
[7] 參見張蕾《證券投資基金發起人的法律地位之探討》[J]北方工業大學學報（社會科學版）2003年第3卷4期，61頁。
[8] 參見程信和著《投資基金法新論》[M] 北京：中央黨校出版社，2002年版。
[9] 參見郭俊秀、蔣進著《證券法學》[M] 廈門：廈門大學出版社2004年5月第1版。
[10] 《中華人民共和國證券投資基金法》第1條。
作者簡介：何小明（1974—），男，湖南安仁人，貴州大學法學院2004級民商法專業碩士研究生
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參考文獻：
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