[ 倪學偉 ]——(2006-6-21) / 已閱11681次
《計算機軟件保護條例 》第31條質疑
倪學偉
1991年5月24日國務院第83次常務會議通過了《計算機軟件保護條例》（以下簡稱《條例》），其中第3l條規定：“因下列情況之一而引起的所開發的軟件與已經存在的軟件相似，不構成對已經存在的軟件的著作權的侵犯：(一)由于必須執行國家有關政策、法律、法規和規章；(二)由于必須執行國家技術標準;(三)由于可供選用的表現形式種類有限。”對這一條規定的正向邏輯理解是沒有異議的，但對其反向邏輯理解則存在較大出入。一般情況下認為:第一，由于第3l條規定的三種原因而引起的所開發的軟件與已經存在的軟件相同，則不構成對已經存在的軟件的著作權的侵犯；第二，不是由于第31條規定的三種原因而引起的所開發的軟件與已經存在的軟件相似，則構成對已經存在的軟件的著作權的侵犯。筆者認為，這種反向的邏輯理解與該《條例》其他條款的規定相矛盾，也與著作權法對作品保護的目的和宗旨相悖，有違世界大多數國家采用著作權法保護軟件的初衷，其結果將縮小對軟件保護的范圍，不利于調動軟件開發者的積極性。因此，有必要對第31條的規定作正確的闡釋，以便與該《條例》其他條款及著作權法的規定相吻合。
一、著作權法所保護的作品的特征
我國著作權法第3條規定，軟件屬于“本法所稱的作品”。著作權法實施條例第2條進一步規定：“著作法所稱作品，指文學、藝術和科學領域內，具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創作成果。”由此可見，著作權法所保護的作品，包括軟件，具有以下基本特征：
(一)獨創性。作品必須是作者通過自己的智力勞動獨立創作出來的，具有原創的性質。創作是一種直接產生文學、藝術和科學作品的智力勞動。為他人創作進行組織工作，提供咨詢意見、物質條件，或者進行其他輔助活動的，均不得視為創作。剽竊、抄襲他人的作品的，更不得視為創作。著作權法不保護思想，只保護思想的載體形式作品。只要作品是獨立創作的，即使與他人作品內容相同，著作權法也予以保護。這與專利法對發明創造的保護有根本的區別。發明必須是前所未有的、非顯而易見的，有突出的實質性特點和顯著進步。一項發明要取得專利，必須具備新穎性、創造性和實用性。在某種意義上可以說，發明專利就是保護發明人在一定時間期限和地域范圍內對其發明的壟斷權利，其他人不得就同樣的產品、方法或者其改進所提出的相同的技術方案申請專利，亦即發明專利保護的是發明的內容本身，包括發明的思想以及由發明思想而產生的技術方案。如果著作權法也保護思想以及思想的表現形式如小說、詩歌、散文等，一個作者表述過的思想以及使用過的表現形式，其他人都不得再次表述和使用，那么，創作活動將根本無法進行，著作權法也無獨立存在的必要。
(二)可復制性。著作權法第52條規定：“本法所稱的復制，指以印刷、復制、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為。”作品必須具有可復制性，否則作品就不能得以廣泛地傳播和有效地利用。復制是對作品的客觀再現，不發生作品內容的改變，不影響作品本身的價值。復制行為是一種將作品轉載于某種有形的物質載體上的行為，即復制后的作品應以一定的客觀物質形式加以體現，具有可感知性。通常情況下，作品在創作完成之時就有一定的物質載體，但舞蹈作品、口述作品、民間文學藝術作品等則不一定具有有形的物質載體。無論作品在產生之時是否具備了有形的物質載體，在對其復制時都必須是能夠有效地轉載于特定的有形物質如紙張、磁帶、磁盤、錄像帶等之上，否則，復制將不可能進行。不能以某種有形形式復制的“作品”，如作者頭腦中的創作構思或某一種新奇的思想，因僅停留于頭腦之中而無法讓人感知到，不具有可感知性，無法進行復制，故不屬于著作權法所保護的作品的范疇。
(三)合法性。著作權是指法律賦予作者基于其獨立的創作活動而對作品享有的精神權利和經濟權利的總和。法律是否賦予作者對其作品的著作權，取決于統治階級的意志和統治階級賴以生存的物質生活條件，取決于一個國家的生產力發展水平和經濟制度、政治制度的性質。我國著作權法第4條明確規定：“依法禁止出版、傳播的作品，不受法律保護。著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。”作品一經創作出來，不管發表與否，均自動地享有著作權。也就是說，我國施行的是“著作權自動取得主義”，只要作品是作者獨立創作的，法律均賦予作者對其作品的著作權。但是，這并不意味著作者對任何性質的作品享有的著作權都受法律的保護，也不意味著法律不能對某一作品的著作權加以限制甚至取消。譬如，一作者創作的淫穢小說，因其違反公序良俗而被依法禁止出版、傳播，這就是法律限制或者說取消了作者本應享有的發表權、使用權、獲得報酬權等著作權權項。因此，受著作權法保護的作品必須是合法的作品，非法作品不受法律保護。
二、計算機軟件的特征
我國著作權法明確規定，軟件是作品的一種形式，受其保護。這就意味著軟件具有作品的一般特征，即獨創性、可復制性和合法性。同時，軟件又不同于傳統意義的一般作品，它是高科技發展的產物，除具有作品的一般特征之外，還具有以下的特征：
(一)軟件的開發工作量大、開發成本高，但對其復制卻很容易，且復制的成本極低。一切軟件的開發都要經過功能限定、邏輯設計和編碼三個步驟，要求軟件開發人員必須具備豐富而超前的專業知識和相關知識，具有極強的邏輯思維能力和形象思維能力，了解計算機硬件的最新發展狀況與發展前景，熟練掌握使用編程語言。開發一個具有實用商業價值的計算機軟件，通常需要按照專業化分工、流水線作業的方式，由一大批人共同進行，少數人幾乎不可能進行軟件開發工作。同時，開發軟件必須要具備相應的物質條件和技術條件，有充足的開發資金和良好的開發環境，否則，開發工作將很難完成。軟件的高開發成本，決定了絕大多數軟件只能在一個或幾個法人的組織和投資之下才能完成開發工作，單個的自然人不可能成為軟件開發的組織者和投資者。軟件的復制是指把軟件打印在紙上或穿孔在卡片上、把軟件轉存于磁盤、磁帶或ROM芯片中等等。在計算機上進行軟件復制是極其容易的，而且所需成本極為低廉，僅為開發成本的數百萬分之一甚至數千萬分之一。軟件的極易復制性和復制成本的低廉性，使非法復制他人軟件牟取暴利成為可能，因而有必要嚴格保護軟件著作權，堅決打擊軟件的“海盜式”復制行為。
(二)軟件既是作品，又是工具，是作品性與工具性相結合的智力成果。軟件包括程序和文檔兩個部分。文檔是用自然語言或形式化語言編寫的文字資料和圖表，其作品性是顯而易見的。計算機程序包括源程序和目標程序。源程序是用計算機高級語言編寫的程序，如用Basic、Algol、CaboL、Fortran等語言編寫，表現為一些數字、文字和符號的組合，構成符號化指令序列或符號化語句序列，這與傳統的文字作品沒有顯著的不同。目標程序是使用機器語言編制的體現為電脈沖序列的一串二進制數(0和l)指令編碼，直接用于驅動計算機硬件工作，使計算機系統能發揮其各項功能，從而獲得一定的結果，因而目標程序又具有了工具性的特征。同一程序的源文本和目標文本應當視為同一作品，源代碼和目標代碼是同一作品的兩類不同表現形式，亦即計算機程序包括了源程序的作品性和目標程序的工具性雙重特性。軟件在調入計算機運行之前，首先表現為作品性，人們無法通過 “閱讀”或 “欣賞”計算機程序或文檔制造任何有關產品或實現任何實際的操作。但是，軟件在調入計算機中運行時，則更主要地表現為工具性，以達到控制計算機硬件、實現某種過程、獲得某種結果的目的。
(三)軟件可以反復多次使用，具有實用性，但其商業壽命較短。軟件只要不受計算機病毒、操作失誤等影響，就可以無限制地反復使用，軟件本身不會因為使用而受到磨損或產生損耗。這里需要將軟件與軟件的載體磁盤、磁帶、內存儲器等區別開來。軟件的物質載體當然會因使用而受到磨損，但軟件是一種“程序”，是人通過智力勞動而產生的精神產品，因而不可能有磨損或損耗的問題。但是，軟件又具有工具性的特點，主要是通過使用而發揮其功用的，這種使用壽命在流通領域表現為商業壽命。在科學技術飛速發展、新軟件層出不窮的今天，軟件的商業壽命正在日益縮短。一般而言，超過l0年的軟件效率差，實用價值不大，已很難有效地占領市場。
三、對《計算機軟件保護條例》第3l條的正確理解
我國著作權法第53條規定：“計算機軟件的保護辦法由國務院另行規定。”據這一授權性的規定，國務院制定了《計算機軟件保護條例》。該《條例》屬于著作權法的范疇，是著作權法的特別法。根據“特別法優于普通法”法律原則，對軟件的保護優先適用《條例》的規定，對《條例》未作規定的事項則適用著作權法的有關規定。但是，《條例》的適用不能違反著作權法的基本原則和著作權法律的本質特征，《條例》對軟件的保護不能超越或縮小作品應受保護的程序和應受保護的作品范圍。
在實踐中，兩個獨立開發的軟件之間不可能相同，除非是極其簡單的軟件，但從理論上講，兩個獨立開發的軟件之間相同的可能性是存在的，因而在這里將先后開發的兩個軟件之間的相似和相同兩種情況一并加以研究。根據著作權法律的本質特征和著作權法所保護的作品的基本特點，判斷一個軟件是否侵權，關鍵在于該軟件是否屬于獨立創作的作品。如果一個軟件是作者獨立開發完成的，不存在抄襲或剽竊行為，那么，不論何種原因造成的所開發的軟件與已經存在的軟件相似甚至相同，也不得認定為侵權，這兩個軟件應分別享有著作權，受法律的保護。反之，如果后開發的軟件抄襲或剽竊了他人的作品，則后開發的軟件不僅不享有著作權，而且還要因此承擔相應的法律責任。另外，《條例》第5條規定：“條例保護的軟件必須由開發者獨立開發，并已固定在某種有形物體上。”也說明法律的保護并不要求軟件具有新穎性或“前所未有性”而只要求“獨立開發"完成。該《條例》第6條第1款還規定：“公民和單位對其所開發的軟件，不論是否發表，不論在何地發表，均依照本條例享有著作權。” 本款的規定說明軟件著作權的享有并不以“不與已經存在的軟件相似或相同” 為前提，因為未發表的軟件尚處于保密階段，不為公眾所知曉，不可能判定其是否與已經存在的軟件相似或相同，未發表的軟件享有著作權的前提仍然是“開發者獨立開發，并已固定在某種有形物體上”。
如何認定先后開發的兩個相似或相同的軟件之間存在抄襲或剽竊行為，這是一個技術性和實踐性極強的問題，我國現行法律未作明確規定。美國法院在長期的軟件版權保護實踐中確立的“實質性相似加接觸”的原則，對我國軟件保護的立法與實踐有借鑒意義。美國法院的做法是這樣的:首先判斷兩個軟件之間是否“實質性相似”，這需要對兩類材料和三個層次進行分析判斷。對兩類材料的判斷是指對計算機程序及有關的文檔的判斷，程序與文檔之間應相互對比和交叉對比進行判斷。分析三個層次是指對代碼的分析，包括各種形式的源代碼和目標代碼的分析;對深層邏輯設計的分析，包括對程序的結構、順序和組織進行分析;對程序的外觀與感受的分析，即對程序運行的方式與結果進行分析。對這三個層次既應各自獨立地分別作出判斷，又應相互聯系進行綜合判斷。在這兩類材料和三個層次中，只要存在任何一類材料或任何一個層次相同或相似之處，即可認定為“相似”，但是否為“實質性”相似，則應根據具體案件，考查“相似”的部分在兩個軟件中所占的地位及其作用之后再做決定。如果兩個軟件之間的“實質性相似”被確認，被告又接觸過原告的軟件，則法院即可推定被告的軟件系抄襲或剽竊之作，不具有獨創性。當然，被告也可以證明雖接觸過原告的軟件，但自己的軟件確系獨立開發，從而推卸其侵權責任。但在實踐中，被告的這種舉證幾乎是不可能的。
此外，筆者認為，《條例》第3l條的規定，從邏輯上講，屬于充分條件的假言判斷，即“如果P，則Q”，推不出“如果非P，則非Q"，對該條款不能進行反對解釋。也就是說，我們只能按第31條的規定進行正向邏輯理解，即如果由于第31條所規定的三種原因而引起的所開發的軟件與已經存在的軟件相似，不構成對已經存作的軟件的著作權的侵犯。該條的反向邏輯理解是錯誤的，即不能理解為：如果不是由于第31條所規定的三種原因而引起的所開發的軟件與已經存在的軟件相似，則構成對已經存在的軟件的著作權的侵犯。
綜上所述，《條例》第31條的規定并不是判斷先后開發的兩個軟件是否侵權的法律標準， 而只是進一步地強調說明不存在侵權關系的兩個軟件之間在所規定的三種情況下，同樣不構成侵權。判斷先后開發的兩個軟件之間是否侵權的法律標準是該《條例》第5條的規定，即“受本條例保護的軟件必須由開發者獨立開發，并已固定在某種有形物體上”。如果后開發的軟件是抄襲、剽竊先開發的軟件的結果，那么，即使符合《條例》第31條規定的三種情況，亦應認定為“構成對已經存在的軟件的著作權的侵犯”。我們不能對《條例》第3l條孤立地進行理解，而應結合《條例》的其他條款及著作權法所保護的作品的本質特征和根本屬性進行考察，才可能得出正確的結論。筆者認為，《條例》第31條的規定似有畫蛇添足之嫌，刪除這一條并不會影響我國軟件著作權法律保護的完整性。
本文首次發表于《中央政法管理干部學院學報》1998年第3期。
倪學偉 廣州海事法院法官。電話：020-3406 3886 電子郵箱：nxw8859@163.com
