[ 馮明超 ]——(2006-6-17) / 已閱21724次
淺議刑事訴訟制度的重新構建及《刑事訴訟法》的修改
馮明超
冤案的產生與我們的法律傳統、法律觀念、司法體制等都有著直接的關系，要實現實體公正與程序公正，必須重新構建新刑事訴訟制度，對現行刑訴法的再次修改就顯得非常必要，迫在眉切。筆者根據自已代理過一些案件，談談現行刑訴法中存在缺陷，需要重點修改的幾個方面，相信對立法有所裨益。
一、關于證據方面的問題
刑事訴訟的過程就是運用證據認定案件事實的過程，只有在準確認定案件事實的基礎上才能正確適用法律，案件才能得到正確處理。雖然《刑訴法》專章對證據作了規定，但內容過于原則，缺乏可操作性，明顯已不適用當前刑案復雜的證據收集和審判等實踐活動的需要。現在我國急迫需要一部刑事證據法對刑事證據收集規則、審查判斷規則和運用規則進行規范。
1、口供
我國刑事訴訟法第46條規定：“只有被告人的供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰。”雖然明確規定不得輕信口供，口供是靠不住的，辦案時過分依賴口供很容易出問題。過去，在實踐中，司法人員認為犯罪人或被告人的口供最有證明價值，偵查人員沒有口供不結案，檢察人員沒有口供不起訴，審判人員沒有口供不判案也不鮮見。世界上很多國家都曾經把被告人的口供作為定案的必要證據。例如，中國古代也有“斷罪必取輸服供詞”和“無供不錄案”等訴訟原則。中世紀歐洲國家的法律就明文規定被告人口供是“最完整的證據”，是“證據之王”。而現行刑訴中仍然以口供為“證據之王”的訴訟制度，這就必然導致刑訊逼供的泛濫，也是造成冤假錯案的癥結所在。
刑訴法應當建立嚴格口供訊問的制度，對除留置和刑拘之前的嫌疑人可在夜間進行訊問外，訊問應在白天進行，必須在看守所訊問，且每次訊向不超過四小時，每天不超過八小時，作證據使用的口供，應全程錄象。否則，該口供不得在法庭上出示。英國內政部頒布的《錄音實施法》，警察訊問犯罪嫌疑人時，必須同時制作兩盤錄音帶。訊問結束后，當即將一盤錄音磁帶封存，標簽上要注明錄音的時間和地點，并由被訊問人簽名；另一盤則供以后在訴訟中使用。
2、以立法的形式盡可能細化地規定偵查人員訊問犯罪嫌疑人時禁止使用的方法。
3、通過立法明確規定犯罪嫌疑人首次被押解進入看守所進行人身檢查，特別是偵查人員訊問犯罪嫌疑人后由羈押人員及時對被訊問人的身體實行檢查的制度。這些措施不僅能夠有效地防止和減少刑訊逼供，而且可以成為收集“非法證據” 有力的證明，從而為“非法言詞證據”排除規則的適用創造有利條件。
二、取消現行《刑事訴訟法》第九十三條中“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”的規定，同時賦予其沉默權。最大的特點是建立零口供訴訟制度，是徹底消除刑訊逼供。
筆者認為沉默權應設定為一種選擇權較為科學，允許嫌疑人放棄沉默權，在訊問之前必須告知嫌疑人。如果嫌疑人選擇沉默權的，偵查人員不得對嫌疑人進行的訊問，其訊問筆錄不得在法庭上作證據出示，一旦以后被人民法院認定為有罪，將從重或頂格處罰；沒有選擇沉默權的嫌疑人，坦白交代罪行的，要從輕處罰，這與現行訴訟制度沒有區別。在偵查終結前，被告人如果放棄沉默權的，坦白交代罪行的，仍要從輕處罰。當然，實行零口供制度可能會使一些犯罪分子漏網，保護人權就得犧性打擊犯罪，要堅決摒棄“寧可錯殺一百，也不漏掉一個” 的思想。片面追求實體公正、打擊犯罪，而忽視程序公正，忽視對當事人正當權利的保障等，不是現代法制社會所追求的刑法價值。
三、偵羈分離
目前看守所歸公安機關，暴露出的問題實在是太多，已到了非糾不可的地步，必須痛下決心糾正。通過立法實行偵羈分離，看守所移交司法局管。嚴格規定犯罪嫌疑人必須羈押于看守所，不得羈押于偵查機關內部，以減少涉案公民的基本權利可能遭受刑訊等非法取證行為侵害的機率，羈押人員的職責之一在于監督偵查人員的審訊活動，制約偵查人員的違法審訊行為，保障被羈押人免受偵查人員非法訊問和人身安全等合法權利；同時還應明確規定羈押人員不得從事積極的偵查活動等等。
四、完善律師辯護制度，保障被追訴人充分地行使辯護權
1、在偵查階段要簡化律師會見嫌疑人手續。刑訴法雖然規定不涉及國家秘密的案件，不需辦案機大關批準同意，但實際操作過程中，公安部統一規定律師在會見前須到公安局辦理“會見非涉密案件在押犯罪嫌疑人通知書”，沒有通知書，看守所不準會見，其本質上是變相批準同意，公安部的作法是嚴重的違法行為，應當堅決糾正。建議刑訴法修改時明確規定為: 律師憑當事人的委托書、執業證和律師事務所出具的會見函直接到看守所由其按排會見。如果屬涉密案件，由辦案機關通知看守所由其告知律師先辦理審批手續后再會見。
2、凡是辯護律師在偵查階段交了手續，公安應將手續復印件交檢察院，直至法院，告知律師，以便律師更好地履行辯護職責，維護被告人的權益。
3、保障律師會見權，在偵查階段可以由看守所工作人員在場，不是公安人員在場，禁止監聽、錄音、錄像。四川省資陽市看守所會見室內就裝有監視器，實不應該。
4、檢察院在向法院提交證據目錄和主要證據復印件的同時，還應按被告人的人數提交證據副本，由法庭交被告人的辯護律師。
5、在偵查終結移送審查起訴后，律師可到檢察院閱卷，以便給律師收集證據更多的時間。
五、關于偵查人員訊問犯罪嫌疑人時律師在場權的問題
有不少的學者主張賦予律師于偵查人員訊問犯罪嫌疑人時的在場權，其目的是為了防止刑訊逼供，促進依偵查。但筆者認為這樣的目的根本無法實現，不僅形同虛設，反而律師被同化，可能會成為刑訊者的幫兇，沒有必要設立律師在場權，其理由是: 一是律師在場不等于偵查人就不敢刑訊，既使發生了刑訊，律師最多大不了到法庭上將自已所見講述出來，法院又如何處理呢？法院是不能僅憑律師講述就認定為有刑訊，律師總不能即作辯護人又作證人吧。律師僅憑自已所見又無第三人印證，律師是否會招來涉嫌妨害司法的罪名？二是如是偵查人員涉嫌刑訊，輕的紀律處分，丟掉飯碗，重者判刑，這豈不是讓律師同偵查人員生死對頭，勢不兩立。偵查人員可以動用公權對付律師，律師何能肩負如此重任？三是引起法律服務市場的混亂，不利于公平競爭。因為剛刑拘的嫌疑人，為了不影響偵查，只能暫時指定一名律師在訊問現場。很顯然，警察指定誰那自然是警察說了算，為了案源，暗箱操作，律師勾兌警察的事情就不可避免；再說即然律師是警察指定的，律師還敢說警察刑訊嫌疑人呢？這樣的律師在場又有什么意義？
六、強化對被害人的權利保護
《刑事訴訟法》在加強對犯罪嫌疑人、被告人權利保護的同時，還應加強對被害人的權利保護。
1、用罰金、沒收財產等收入補償在刑事附帶民事訴訟中未得到賠償或者未足額賠償的被害人或其親屬；2、《刑法》第五十九條和第六十條應當在刑訴法中有明確的操作規則，直至目前全國尚無一家法院適用過《刑法》第六十條之規定。3、雖然被告人犯罪侵害的是國家，但被害人是被告人侵害的對象，這與被害人的利益息息相關，是從侵害被告人的身上來體現上侵害國家。受害人對被告人的定性不準和量刑過輕的判決，應賦予被害人有提起上訴的權利。
七、技術偵查措施非法治化
雖然《國家安全法》和《警察法》的規定，偵查機關可以采用技術偵查措施。但法律對哪些屬于技術偵查措施、使用的范圍，如何采用偵查措施，所收集的證據效力卻沒有相應的規定，而是由偵查機關自行決定，秘密進行，大有濫用之嫌。如公安機關為了抓獲嫌疑人攜帶適當的毒品，進行技術偵查是必要的。四川某市公安機關卻帶10kg毒品，故意人為加大毒品數量，使嫌疑人販毒數量遠遠超過判處死刑的標準，致使嫌疑人被判處死刑，這與打擊行為人自愿作出的犯罪行為的立法本意相悖。人民法院應對偵查措施的合法性和和適當性進行審查。
八、關于限制發回重審的問題
1、刑訴法應增加二審時發現同案犯有漏罪的，不予發回重審的規定
目前二審發現有漏罪，不少的法院就是發回重審，此舉不妥。一是缺乏法律據，二是最高人民法院、最高人民檢察院和公安部（1982）公發(審)53號“關于如何處理有同案犯在逃的共同犯罪案件的通知” 第二條二款“如在逃跑的同案犯逮捕歸案后，對已按上項辦法處理的罪犯查明還有其他罪沒有判決時，可以按照刑事訴訟法規定的訴訟程序對新查明的罪行進行起訴和判決。”，明確規定可不發回重審；三是發回重審將使被判處死緩和無期的被告人的實際羈押期過長，且羈押期間又不計刑期，不利于保護被告人的合法權益。筆者認為二審發現有漏罪不應發回重審，應參照《刑法》第七十條修改。這種修改有幾個好處: 一是避免訟累；二是可將其他同案犯交付執行，減輕看守所工作量；三是被判死緩可以計算死刑緩刑執行期；四是有利于從重處罰罪犯。如甲運毒，乙販毒800克，有重大立功。一審判處乙死緩，乙不服上訴。在二審中發現乙有漏罪（與丙共同犯販毒400克），如何處理呢？如果發回重審，乙始終有重大立功情節，不可能判死刑立即執行；如果不發回重審，二審維持原判死緩，對與丙共同犯販毒1公斤漏罪另行起訴，把前后兩個判決所判處的刑罰，按《刑法》第六十九條之規定，決定執行刑罰，乙必判死刑。
2、刑訴法應增加分案裁決的規定。對某些同案犯來講，牽聯并不大，如分案裁決對各共犯人的量刑影響不大的，可以分案裁決，避勉全案發回重審。如果分案裁決對主從犯認定、量刑有影響的，在先裁決書中應對全案被告人的主從犯一并認定，后裁決文書直接引用在先的生效判決即可。例如，甲乙丙共同販毒3公斤，甲曾與戍接觸中獲知戍可能有販毒史，甲自知罪行嚴重，想立功，于是甲在被逮捕后向公安機關謊稱戍曾與自已交易過毒品，為了抓捕戌，公安機關帶10公斤毒品押甲到戌住所地勸其購買毒品，在交易中將戍及其協從犯已、庚三人抓獲。一審法院審理查明，戌過去沒有販毒，判處甲死刑，戌、已、庚在本次交易中購毒4.9公斤分別判處死緩、無期徒刑、有期徒刑15年。后六人均不服判決上訴至某高級法院，在二審審理期間，發現甲與他人有還販毒（漏罪），二審法院是發回重審還是作出判決呢？有的法院是以事實不清或者證據不足的發回重審，事實上本案根本不屬于事實不清或者證據不足。更重要的是如果發回重審，戌因判處的是死緩，二年死緩考驗期因未終審判決實際延長，羈押期變相超期，同時對戌、已、庚的減刑、實際關押時間都將延長。而本案甲、乙、丙、戌、已、庚實際上為兩個案件，若能分案裁決，將甲、乙、丙發回重審，戌、已、庚作出判決就更加完美，既能保障被告人戌、已、庚的權利，又能減輕看守所和法院的工作量，現行刑訴法設置明顯不合理，不具有科學性。但無能怎樣說有漏罪，二審法院發回重審是非常欠妥的。
3、《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（三）項“原判認定事實不清或者證據不足的，可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判”之規定應當刪除。由二審法院審理查明事實后，按“有罪則判，無罪放人”原則直接作出裁決，避免了發回重審造成訟累，同時造成了超期羈押。如：資陽市中級人民法院認定被告人魏芬以非法占有為目的，虛構事實騙取國家土地出讓金309684.23元，數額特別巨大，其行為已構成詐騙罪，判處有期徒刑十年，并處罰金120000元。
魏芬不服資陽市中級人民法院判決，聘請成都律師馮明超為其二審辯護，遂向四川省高級人民法院提起上訴。省高級人民法院公開開庭審理后認為，原判事實不清，證據不足，于2006年5月17日作出了（2005）川刑終字第362號刑事裁定：撤銷四川省資陽市中級人民法院（2005）資成刑初字第00020號刑事判決；發回四川省資陽市中級人民法院重新審理。
有人責問：魏芬是2004年12月7日被刑拘，同年12月20日被逮捕，2005年4月25日提起公訴，到一審作出判決的2005年7月13日，羈押時間已是整整的7個月過去了。2005年7月25日上訴到二審作出裁決又是10個月時間。雖然每次延期都經過了審批，但實質上是變相羈押，有什么理由不修改刑訴法？
一位法學博導針對二審裁定發表了自己的看法：二審法院對當事人的權利保護不夠，另一方面發回重審是把矛盾交到下級法院，如果二審不改判，必然就會再一次上訴至四川省高院造成訟累，不僅使法院工作量大大增加，也造成了超期羈押。一位資深學者認為這個案件的審理給我們帶來的思考是深遠的：要落實“有罪則判，無罪放人”的原則是何等的難啊！發回重審這種變相超期羈押是非改不可的，三是各級黨委、組織人事部門應重視對法院，特別是中、高級以上法院庭長、主管副院長的遴選工作。庭長、副院長以上干部必然從優秀的審判員中選任，要精通業務，敢于承擔責任。有的法院的主管副院長不是好好地磚研業務，而是專門揣摸省委、省紀委領導的的意圖去辦案，怕拍錯板，造成上級法院到下級法院開座談會，下級法院不同意改判決上級法院不敢改判決的怪現象。主管副院長不懂業務是一定不行的，遴選一個好的副院長是一件頭等大事。
八、刑訴法應增加對死刑暫停執行的規定
有的被告人雖已判處死刑，依法應立即執行，但因該被告人可能對審理另案被告人的犯罪事實的認定、量刑有影響的，應暫停執行死刑。雖然暫停執行死刑的情形很少，但刑訴法對此未作規定，各高級人民法院對停執行死刑的文書制作不一致，有損司法的權威和統一。
四川法銀律師事務所律師 馮明超
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