[ 劉英博 ]——(2006-4-26) / 已閱17399次
淺析律師職業的“非道德”及提出相關建議
吉林大學
經濟信息學院
2002級法學3班
劉英博
51020908
畢業論文
內容提要
實現權利的平等對抗，保障當事人的權宜，促進司法公正一直是律師的光榮職責，然而這光榮的群體卻一直難以擺脫“荊棘的王冠” －－自我形象不佳，社會評價降低，職業情況惡化等無一不是困擾當代律師業發展的枷鎖。更有甚者認為律師是滋生腐敗的代名詞。不可否認，產生這種情況的原因很多，但其中之重是律師職業道德建設尚存在諸多問題。想要建設一直高素質的律師隊伍就必須加強律師的職業道德建設。學生擬從律師職業的“非道德”現象入手進行分析并提出粗淺意見。
關鍵詞：
律師職業道德 理性思維 非道德 利益 責任 單極利益
一.當前律師職業建設的尷尬局面
法律職業有別于其他一般的社會職業，它是基于公平、公正的立場將法律運用到具體的人和事。作為這一群體中的自由職業者，律師是法律運行不可缺少的重要環節。隨著司法改革的推進，他的作用日益重要，但卻面臨尷尬的發展局面。一方面，有著相對高的收入和自由的工作方式吸引了不少的法律人的加入，使得律師，尤其是專職律師的數量猛增；而負面影響是律師的形象卻被無情地破壞－－唯利是圖，如商人般勢利，不擇手段的爭訟和詭辯，影響司法的公正和獨立。借用17世紀歐洲作家維勒加斯（F•Q•Y•Villegas）的話來表達大多數人的感覺應該更加直白：“沒有律師，就沒有爭訟；沒有爭訟，就沒有代理人；沒有代理人，就沒有欺騙；沒有欺騙，就沒有犯罪；沒有犯罪，就沒有警察；沒有警察，就沒有監獄；沒有監獄，就沒有法官；沒有法官，就沒有偏袒；沒有偏袒，就沒有賄賂。……”。公眾的偏見不但對這個集團百般責難，同時也使其發展蒙上了陰影。不可否認，法制土壤的缺乏，司法實踐中追求單極利益，律師職業的特殊道德要求和相關立法的漏洞、制度的缺失都導致了公眾對律師職業的排斥現象。學生認為這些嚴重阻礙律師職業發展的問題都和律師職業道德的建設息息相關。
二．尋找律師職業“非道德”的成因
（一）司法實踐中律師職業產生“非道德”的原因
1．律師集團缺少職業榮譽感
律師業本身是一個道德自治的行業，同時也具有相對壟斷性，只有經過了嚴格的考試并拿到了從業資格的人才有機會進入這一團體。但由于我國法制建設的不完善，公眾對律師職業的偏見和誤解，以及律師自身對榮譽認識的缺乏導致了我國律師業整體沒有一種作為律師的個人身份榮譽感和集體職業榮譽感（律師在工作和生活中往往認為自己是一個單獨打拼的個體，沒有軍人等職業那樣的鮮明集體觀念）這一情感缺失的后果使得許多律師在追逐個人利益的同時不擇手段，不在意個人榮譽的丟棄，不在意職業道德的約束，同時更不在意律師集體榮譽的保持，在律師和律師間形成了競爭的惡性循環，而循環的結果就是律師集團整體道德水平降低。因此，沒有了對榮譽的追求，道德的淪喪也成為了必然。
2．價值取向上，利益重于責任
律師在法律運行環節中是完全不同于其他角色的特殊類。因為他具有法律人和經濟人的雙重身份。一方面，律師的職責是維護法律正義，為當事人提供法律幫助和解決法律糾紛，體現了一定的公益性；另一方面，作為謀生的手段，律師運用自己的法律知識為當事人解決法律問題，并為自己獲得經濟利益，體現出了他的逐利性。值得注意的是，律師的工作來源于當事人的委托，雙方的關系是一種契約關系，標的就是律師為當事人提供的“商品式”的法律服務和高超的法律技術的運用。律師的工作性質就是在這兩種性質種選擇，選擇的結果就代表了其價值取向，價值偏重時逐利性就體現得較為明顯，逐利性的突出會表現出兩種情況：（1）極端的單極主義。當事人是律師的經濟來源，勝訴又是案源的保障,為了獲得更多的案源和勝訴的機會，個別律師往往會違反法律和相關規定私下和司法人員接觸，拉攏、賄賂法官，辦“關系案”、“人情案”、“金錢案”,這些律師此時關心的只有己方的利益。學生認為這種有利于被代理人的結果這只是表面的，短暫的勝利。因為這種行為最終導致的是司法權威的損害，敗壞了法官和律師的形象，弱化了民眾對法律的理解、尊重和信任，造成了惡劣的社會影響。所以，這表面的“勝利”其實是一種深層次上的失敗，是一種破壞。破壞了律師本身的職業環境，造成了整個法制系統的崩潰。屆時，律師們整天忙碌的不再是調查取證，分析法理，而在乎的只有人情交際。（2）律師個人樂趣的喪失和道德的退步。法務市場的競爭激烈程度從來不亞于其他職業。爭得案源以獲得經濟利益及工作的成功標準似乎只有金錢才能詮釋（法官和檢察官的工作成功通常可以通過職位的升遷來反映）；律師及事務所把重點放在如何維持和擴大規模，使合伙人獲得更多的利潤和回報。工作的壓力使律師難以在生活中找到樂趣，機械的運動只能使他們變得疲憊，這樣就更不會把社會利益、他人利益這樣的重擔放在身上，只有短期的利益才能讓他們的神經有所觸動。當然大部分公眾不會認為律師的道德是善良的，正義的。正如西方法彥所語云：“訴訟孕育了律師，律師滋長了訴訟”；“辯護律師不會成為好法官，他們習慣于為錢工作”。
3．法律制度的漏洞給律師違法提供了可能
在多年計劃經濟的統籌影響下，我們的司法系統也有一種領導批示的不成文慣例。例如，判決書成文以后主審法官還沒有權力把它送達到當事人的手中，當這份判決書有了庭長和主管院長的簽字以后，它才有可能產生法律效力。所以，為了贏得案件的勝訴，律師往往和當事人一起找領導批示，在領導身上做文章。此外，法律的保底性條款賦予了法官巨大的“自由裁量權”，爭取這種權力的向己方傾斜也是律師不斷違法活動的目的所在。我國沒有規定陪審團制，現有的合議庭和人民陪審員制度根本不可能起到制約法官權力的作用，這使法官行使權力受律師不當影響的風險相對大。加之三大訴訟法中，一系列的回避規定卻忽視了法官和律師關系的規制，讓這種關系處于依法回避的盲區和邊緣地帶，這不能不說是立法中的重大缺陷。一對相互熟悉的律師和法官在同一案件審理中碰頭決不是在偶然的情況下發生的，兩者在多年的接觸中一定會產生某種默契，我們如何保證這種默契不能影響案件的公正審理呢？！諸多因素綜合在一起，律師為了打贏官司不惜用各種方法和法官做錢和權這種低成本高收益的交易，道德的敗壞就成了順理成章的事情。
（二）律師職業道德獨特性也體現了的“非道德”因素
每個職業都有自身獨特的職業道德。醫生面對病人無論其是好人壞人都要救死扶傷；警察為了保證人民生命和財產安全無論情況有無危險都要挺身而出；軍人為了保證祖國主權和領土完整無論敵人多么強大都要敢于犧牲。這些道德有些是大眾道德的范疇，有些甚至列入了國家法律的規定。正因為有這些特殊的職業道德的支撐，這些職業群體才能有序運作，這也是區別各個職業群體的重要標志。作為舶來品的律師職業是在我國法制土壤和法律研究都不豐富的情況下建立起來的。相當一部分人對其職業本身和職業道德都十分陌生：認為大眾道德、律師道德的關系是一般與特殊、整體和部分的關系。這其實并不者正確，準確的表述可以借助于數學的定義：律師職業道德和大眾道德只是兩個有相交部分的集合。
1．律師職業道德不是理想中的道德
道德是社會調整體系中的一種調整形式，它是人們關于善與惡、美與丑、正義與非正義、光榮與恥辱、公正與偏私的感覺、觀點、規范和原則的總和。（文顯468）它以人們的自我評價或他人評價的方式為特點調整人們的內心意愿和行為。道德的分類標準有很多，按照富勒的分析，道德可以劃分為理想道德和義務道德。前者是人們所追求的現實生活中應當存在的道德狀態；而后者其實是要求社會成員為了實現前種道德而產生的道德的義務。把道德規范內容進行分析，還可以劃分出價值、原則、規則和感受及態度這四種層次。義務道德主要體現為規則和原則，而因何產生這種義務、這種義務的正義性體現主要由價值和感覺及態度這兩個因素左右。不難看出，律師職業道德在道德分類中是一種義務道德，即如果有人達到這樣的標準不會受到贊揚，但如果違背了則要受到斥責或懲罰。所以，律師職業道德不是公眾心中向往的道德－－大眾道德。如果認為律師要有高于一般道德的情操，那么就是對這兩種道德的概念、范疇和作用產生了誤解。
正是因為律師職業道德不同于大眾道德，所以二者的關系是既有聯系又有區別的。首先，律師職業道德在某種意義上可能高于大眾道德。在2001年11月26日中華全國律師會修訂的《律師職業道德和職業紀律規范》第二章中明確列舉了律師應當遵守的九條總則性職業基本準則。分析九條條文的羅列，其中的根本目的體現在要積極維護律師的聲譽，全面提高律師隊伍道德建設水平，規范律師職業行為，保障律師切實履行對公眾和社會承擔的使命和責任。通過條文的表述和認識，我們不難看出本規范要求律師在全社會中應當率先遵守法律法規，維護公眾的權利，保障司法公正，是一般公眾的楷模。原因在于：（1）律師的職業的工具就是法律，職業的根本依據是法律；（2）律師集團的構成上多數都是高級知識分子，比普通群眾更加熟悉法律和道德；（3）律師的職業決定了他們要和公眾廣泛接觸，天然負有為其解決疑難、排除干擾、享受法律上的權利的義務。從這個層面上講，律師職業道德是應當高于一般的社會大眾道德水平，這也是很容易被人理解的。
其次律師職業道德在某些方面還可能低于大眾道德，這是最不太容易被公眾理解接受的，例如：律師要為當事人保守秘密，尤其是刑事犯罪的辯護人，他的職業操守和參照系要求他即使有當事人犯罪的證據也不能主動向法庭提供；即使明知有罪，也要從無罪的基礎出發為其辯護。這種情況恰恰和大眾道德的標準難以達成共識，因為在這個價值取向上，律師對當事人利益進行保護的道德要求往往高于社會道德要求；而對對方當事人和社會整體利益的要求是低于大眾道德的。這不單是基于雙方契約的要求，也體現了道德和法律的區別。此外，公眾對此的誤解還由于法制觀念沒有從傳統到現代轉型而產生的。中國古代的儒家文化是一種特別注重倫理秩序和信念的體系，強調個體人格的發展同宗族社會倫理要求協調一致起來，它更追求實質的公正，排斥法律形式主義，進而導致對法律的不信任，動搖法律在國家的地位。當代律師的工作突出表現在打破這種看似協調公正的實質正義，而為個體獨立的人格發展創造環境，并運用法律形式主義來維護這種獨立的、富有理性的法律關系。這就是英國法學家梅因所說的由“身份社會”向“契約社會”的轉化。
2．律師職業道德追求鮮明的理性價值
法律運行的特點在最大程度上排斥感情的沖動和任何恣意的決定。相對于其它社會規范的區別體現為內在的、強制的理性因素。無論行為、結果及因果關系如何組合構成，都會發生的相應法律后果。法律后果的發生往往不以人的意志和情感為轉移，也正是這種理性使得法律可以適應復雜多變的現實生活。基于這種理性價值而工作的律師必然擁有理性的品格，體現為：（1）程序分化導致角色的特定。一場訴訟從開始就要為每個參加人確定位置，律師法定的位置也為律師確定了相應的心態。他不會因被害人的悲慘遭遇而心痛或因被代理人的發指行為而憤怒繼而倒戈；更不會以中立的姿態如法官辦超然于雙方之外。相反，他還是會站在被代理人利益的立場上為其辯護，為其爭取平等權利。（2）有意識的思維阻隔。在現代法制中，程序對案件的審理起到了至關重要的作用，律師在介入案件的時候，往往如外科醫生手術一樣，依程序對案件進行剖析。使人感覺理性的冷酷撲面而來，為的就是要淡化決定過程中得到的論證，利用理性思考強迫自己將先入為主的真理觀和正義觀束之高閣。（3）鮮明的形式理性。律師在法庭上的工作是擺事實、講道理。更確切地講是擺證據、講法理。一名成熟的職業律師往往會保持平和的心態，在訴訟過程中排除意氣用事，通過形式化、專門化的法言法語把所有的喜怒哀樂凝結為程序進行中的辯論、推理、證明和決定。
藝術作品中的律師往往夸夸其談、慷慨激昂、懲惡揚善，但藝術的加工和真實的生活卻相差甚遠。律師是有感情的，但律師決不會通過充分調動感情，以情代理感染聽眾；律師的辯論也可能是激情四溢的，但這種激情建立的基礎永遠無法擺脫理性的思維和冷靜地思考。所有的結論歸結在一起就是感情永遠無法超越理智。
3．法律是衡量律師職業道德的唯一標準
雖然在高教社出版的大學法律專業教材中只有刑法學提到了“以事實為依據，以法律為準繩”為其原則，但在我國司法界的各個運行環節這都是一條“放之四海而皆準”的真理。因此律師職業道德的標準也只有法律這一個唯一，也可以說是律師職業道德和大眾道德標準差異的最根本原因。
想要真正理解律師職業道德的標準就要對法律、道德這兩種不同的社會規范加以甄別。首先，道德和法律的表現形式是不同的。道德以社會意志的形式出現，法律以國家意志的形式出現。為了使法律更加易于遵守和操作，法律規范的構成較之道德規范更加明確、精確和嚴密。其次，違反了規范的后果不同。這點區別在案件的訴訟中是十分明顯的：違反了道德無需任何特定組織和特定程序的認定，人們就可以把違反道德的人和道德制裁直接相連，這說明用道德調節的方法是靈活的、普通的；而法律的程序性和確定性又是其不具備的，違反法律，追究責任一定要通過嚴格程序和法庭審理，用一句經典的法諺來表達就是“法無明文規定不為罪”。再次，調整人們的行的方式為也是二者的區別所在。道德的重點是通過單一的義務要求來調整人們之間的關系，而法律卻是以權利為本位，以權利義務雙向為紐帶調整人們的行為。最后，調整的對象和調整體系不同。法律較之道德以更加嚴謹的的法律結構來調整人們的行為，對其內心的動機卻不慎注重，道德倚重要求人們內心善良以達到行為合力。以上四點構成法律和道德間的不協調：合法的不一定合理，合理的也不一定合法。律師執業絕不可能和法律相抵觸，盡管合乎道德的東西可能是合法的，但合乎律師職業道德的決不會是違法的。
真正區別法律和道德是不可能的，兩者的階級基礎都決定了他們的社會階級本質和服務的方向是共同的。法律貫穿道德的精神，道德對法產生公正性和公正程序的評價；道德保持法律的倫理方向，法律則促進道德的完善。從這個角度我們也可以辯證的得出結論 －－一名優秀的律師往往是一名道德高尚的人，一個道德敗壞的律師也不可能會遵紀守法。即便如此，律師在工作中堅持的永遠是法條主義而非大眾道德。如果把擁有良好的大眾道德說成是擁有社會正義感的話，那么無疑律師職業道德的要求在某種成度上抑制了這種正義感，也就是說這種抑制讓大眾對律師所遵守的道德標準產生了較深刻的誤解。
三．加強職業道德建設，提升律師形象
（一）加強職業道德建設的重要意義
分析了律師職業和律師職業道德產生“非道德”的原因，無論從司法實踐中保持司法獨立和公正的角度還是從律師集團自身強烈要求改變自己的職業環境，提高職業評價的角度上看，加強律師執業道德建設都是十分重要的。 “職業” 一詞的是十分關鍵的，它的含義就是要強調法律工作是按對委托人和法制應盡的義務優先與個人利益這樣的標準組織起來的；同時也是受道德支配的。如果沒有法律職業道德建設支配法律人的行為，影響法律人的心態，規制法律人的思想，擁有高超法律技術的法律人是十分可怕的，乃至是危險的。這點在律師身上體現尤為明顯，法官和檢察官的行為除了職業道德規制以外，還有國家法律和單位紀律的約束，律師作為自由職業者是沒有直接的上司可以對其管轄的。正因為職業道德的作用，才抑制了法律技術運行中的非道德的成分，使其把法律的非道德控制在最低限度，同時也彰顯了職業技術中的道義成分，讓法律技術真正的法律事業服務。
（二）律師職業道德建設的一點建議
1．培養榮譽意識
經過前文的論述，學生認為榮譽意識建設對建設律師職業道德是有幫助的。西方律師業的早期，同樣是由于社會民眾對律師業的譏諷刺激了律師們，讓他們意識到了職業榮譽的重要性。為了改變人們的評價，律師們開始為窮人提供免費的服務，有時這種服務完全不計成本，此后經過多年的發展，這種為打不起官司的人進行援助的服務演變成了今天的法律援助制度；不僅如此，律師還剔除在職業隊伍中的道德敗壞者來提高自身的純潔性。以至到16世紀的歐洲各國紛紛把律師職業作為貴族的理想工作－－律師們不僅傳播法律，也嚴格學習禮儀舉止和上等人的生活方式。雖然，這種注重個人背景來改善律師職業道德的方法在現代社會并不可取，但卻在客觀上收到了很好的結果。當然，學生并不贊成律師是貴族之學，但仍希望律師集團可以建立起職業榮譽感，重視自身行為的修養和性格培養，從內心激發對行業的熱愛，對榮譽的珍惜，進而提高律師整體的職業道德水平。
2．加大法律普及力度，讓法制理念深入大眾
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