[ 葉知年 ]——(2006-4-19) / 已閱27952次
結(jié)合對民事上訴制度“禁止不利益變更原則”的理解于對國內(nèi)外相關(guān)立法狀況的考察，及對我國司法實踐現(xiàn)實需要的認(rèn)識，筆者擬就我國民事上訴中具體確立“禁止不利益變更原則”提出如下建議：
（一）在民事訴訟法中采用“限權(quán)性立法模式”，明確規(guī)定此一原則。不僅要從正面規(guī)定“除法律另有規(guī)定外，撤銷或變更第一審判決，只在聲明不服之范圍內(nèi)可以進(jìn)行”，而且要從反面對適用此原則的例外情形以列舉方式明文列出，突出訴訟當(dāng)事人對訴訟的主導(dǎo)作用，以及民事訴訟程序?qū)Ξ?dāng)事人權(quán)利的保障。
（二）為了保障這一原則在訴訟實踐中得以實現(xiàn)，應(yīng)不斷完善相關(guān)制度：
1、在訴辯程序中采納宣誓制度。我國一直以來都以“內(nèi)容與形式”的哲學(xué)命題來統(tǒng)率對實體與程序關(guān)系的認(rèn)識，重實體輕程序的流弊由來已久。然而，正義有時“需要與之相適應(yīng)的堂皇的儀表和具有一定戲劇性的演示，否則，人們就看不見它，甚至不知道它的存在�！盵18]一定形式上的儀式要求有利于加強(qiáng)法律及整個司法體制在當(dāng)事人心中的神圣地位，引導(dǎo)當(dāng)事人尊重法律的內(nèi)在自覺。筆者認(rèn)為，就我國民事上訴制度而言，要求上訴人對其上訴內(nèi)容的真實性與必要性進(jìn)行宣誓，不失為一有益之舉。
2、對濫用訴訟程序和拖延訴訟的當(dāng)事人及其代理人規(guī)定相應(yīng)的制裁。宣誓制度從事前預(yù)防的角度提醒當(dāng)事人正確行使訴權(quán)的內(nèi)在自覺，而相應(yīng)的懲罰制度的設(shè)置則往往被用于填平被打破的平衡，糾正被扭曲的利益；同時，可以從切身的利益對當(dāng)事人濫用訴權(quán)的行為構(gòu)成有效的牽制，增加當(dāng)事人濫訟的顧忌。并且，訴訟當(dāng)事人的主體地位也要求他們對自己的行為自負(fù)其責(zé)，在享受上訴權(quán)利與“禁止不利益變更原則”保障的同時，也要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，接受違反義務(wù)的懲罰。當(dāng)然，制裁要以“相當(dāng)性”為前提，以阻止該濫訟行為的再度發(fā)生為限，而不應(yīng)在糾正一種平衡的同時又制造了另一種不平衡。
3、引進(jìn)“附屬上訴”制度。我國《民事訴訟法》第147條規(guī)定，當(dāng)事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向上一級法院提起上訴。這里存在一個問題，即當(dāng)事人雖然在第一審判決中有部分的訴訟請求未得到法院支持，但考慮到對方不提起上訴以及對訟累與訴訟風(fēng)險的權(quán)衡，不再提起上訴。當(dāng)然另一方上訴事先是不會通知他的，在他知道對方已經(jīng)上訴時，若上訴期已過，他就不能再就他不服的部分提起上訴，而答辯意見中又不能包含訴訟請求，敗訴后又要承擔(dān)訴訟費用，這顯然有違訴訟機(jī)會平等的原則。在這種情形下，受上訴聲明限制的“禁止不利益變更原則”極有可能被當(dāng)事人惡意利用以限制對方權(quán)益受保障的程度�！案綄偕显V”制度則允許當(dāng)事人在對方提起上訴而主上訴期間已過的情形下，仍可以就其不服部分提起上訴。它是相對于主上訴而設(shè)置的，也稱為“被挑起的上訴”。法國新《民事訴訟法》第 548條對這一制度作了規(guī)定。勝訴方也許只是部分勝訴。如果對方提起主上訴，前者也許不愿意擔(dān)任被上訴人的角色，試圖提起上訴爭取全面勝訴。這就是附屬上訴。[19]附屬上訴制度的確立需要明確以下幾個要點：（1）即需以主上訴的存在為前提，只能由被上訴人提出。（2）從各國相關(guān)立法來看，附屬上訴可以于上訴期間屆滿前提出，也可以于上訴期間屆滿后提出。但因為我國《民事訴訟法》已經(jīng)明確規(guī)定上訴期間內(nèi)提起的上訴不分時間先后皆為主上訴，因此我國的“附屬上訴”提起的時間宜限于法定上訴期間屆滿之后，第二審開庭審理之前。（3）如果主上訴被撤回或者上訴法院宣告不受理，附屬上訴也就此完結(jié)。
4、進(jìn)一步完善法院告知制度，保障當(dāng)事人處分權(quán)的合理行使�！敖共焕孀兏瓌t”在保障上訴人權(quán)益的同時，也限制了對被上訴人權(quán)益的保護(hù)，對被上訴人權(quán)益的處分構(gòu)成重大影響，因此不僅要求在法律上要有明確規(guī)定，而且要求法院要就此原則與當(dāng)事人的利害關(guān)系對當(dāng)事人進(jìn)行詳細(xì)說明，確保當(dāng)事人對此利害關(guān)系的認(rèn)知。當(dāng)然，法院的告知義務(wù)以“合理”為限。法院僅需完成一定程序即可視為合理履行該義務(wù)，如向當(dāng)事人送達(dá)“訴訟權(quán)利告知書”等。
5、限制“發(fā)回重審”的情形。我國《民事訴訟法》第153條對上訴法院發(fā)回重審的情形作了規(guī)定。筆者認(rèn)為，基于第二審程序的續(xù)審性，上訴法院可以進(jìn)行事實審，也可以進(jìn)行法律審。“發(fā)回重審”只能是出于對當(dāng)事人審級利益的考慮，以維護(hù)審級制度為目的。對于原判決事實認(rèn)定上的錯誤或瑕疵不應(yīng)成為“發(fā)回重審”的理由，以避免對當(dāng)事人訟累的增加，造成訴訟成本上的浪費，同時也有違訴訟程序安定性的要求，降低了訴訟效率。對于原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，一律發(fā)回重審，筆者也頗感不妥，認(rèn)為應(yīng)尊重當(dāng)事人對自己審級利益的處分權(quán)，并且也要以“有維持審級制度之必要”[20]為限。在當(dāng)事人雙方合意放棄審級利益，愿由上訴法院直接對案件進(jìn)行裁判時，上訴法院即應(yīng)自行裁判。為此，法院應(yīng)保證雙方當(dāng)事人有表達(dá)意見的機(jī)會，并告知雙方當(dāng)事人原審違反法定程序，且應(yīng)就是否“發(fā)回重審”征求雙方當(dāng)事人的意見，告知其“審級利益”放棄之利害關(guān)系。這一制度在理論上一般稱為“責(zé)問權(quán)之放棄”。它“有維持審級制度之必要”，即要求雖原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決時，“第二審法院仍應(yīng)斟酌審級制度之本旨，必認(rèn)為惟有將該事件發(fā)回始不至剝奪當(dāng)事人第一審之審級利益者，方能為發(fā)回之判決�！盵21]
參考文獻(xiàn)：
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[11] 孫邦清：《論民事上訴中的禁止不利益變更原則》，《法學(xué)雜志》2000年第1期第36頁。
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[19] 沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法初論》， 中國法制出版社2002年版 ，第631頁。
[20] 楊建華、王甲乙、鄭健才：《民事訴訟新論》，臺灣三民書局1999年6月版，第542頁。
[21] 楊建華、王甲乙、鄭健才：《民事訴訟新論》，臺灣三民書局1999年6月版，第542頁。
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