[ 臧恩富 ]——(2006-3-23) / 已閱25841次
五種無效建筑工程施工合同及其四種民事法律后果/臧恩富律師
遼寧壹品律師事務所 律師臧恩富
近年來隨著我國城市房地產業的蓬勃發展，建筑行業也非常活躍，但與此同時，由于建筑市場行為不規范所導致的建設工程質量問題和拖欠工程款及農民工工資問題日益突出，引起了黨中央和國務院的高度重視。如何依法規范建筑市場行為，已成為法律界的一個重要課題。其中，哪些建筑工程施工合同屬于無效合同，如何處理無效的建筑施工合同是審理和代理建筑施工合同案件中必須明確的一個具體的法律適用問題。
無效的建筑施工合同是指建筑施工合同違反法律、法規的強制性規定，不發生當事人期望的法律效力的建筑施工合同。依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號，2004年10月27日發布）及最高人民法院副院長黃松有就該解釋答記者問的精神，現將該司法解釋明文規定的五種無效建筑工程施工合同及其四種民事法律后果歸納分析如下：
一、 五種無效的建筑工程施工合同
1、無效情形之一：承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；
建筑工程施工合同的承包人即施工方依法應通過建設行政主管部門的資質審查，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑施工活動。禁止未取得建筑施工企業資質證書的企業或個人承攬工程，禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍承攬工程。
2、無效情形之二：沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；
沒有法定資質的單位或個人以掛靠、聯營、內部承包等形式使用有法定資質的建筑施工企業名義與發包單位簽訂的建設工程施工合同無效。《中華人民共和國建筑法》有同樣原則性的規定，即禁止沒有資質的單位或個人以任何形式借用其他建筑施工企業的名義承攬工程，禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。
3、無效情形之三：建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；
《中華人民共和國招標投標法》主要規定了必須進行招標的三類工程項目及六種中標無效的情形。
4、無效情形之四：承包人非法轉包建設工程的；
依據《建設工程質量管理條例》第七十八條的規定，非法轉包，是指承包單位承包建設工程，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。
5、無效情形之五：承包人違法分包建設工程的。
依據《建設工程質量管理條例》第七十八條的規定，違法分包，是指下列行為：
（1）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；
（2）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；
（3）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；
（4）分包單位將其承包的建設工程再分包的。
二、 無效建筑工程施工合同的四種民事法律后果
1、民事法律后果之一：折價補償, 即工程驗收合格時參照合同約定工程價款折價補償
建設工程施工合同被確認無效后,如果建設工程經竣工驗收合格或者修復后驗收合格（修復費用由承包人承擔）的,承包人請求參照合同約定支付工程價款的，法院應給予支持。
無效合同自始沒有法律約束力，不能產生當事人預期的法律后果，無效合同的法律后果之一是返還財產，恢復原狀。但由于建筑工程施工合同的承包方將其勞動和建筑材料已經物化到建筑工程上了，在建筑工程施工合同無效的情況下，不具有返還財產的可能性，因此只能采用折價補償的方式處理。上述司法解釋采用參照合同約定結算工程價款作為折價補償的原則，而沒有采用以工程定額為標準，通過鑒定確定建設工程價值的補償原則。
2、民事法律后果之二：不支付工程款， 即對質量不合格且不能修復的工程，發包方有權不支付工程款
依據上述司法解釋的規定，合同無效，承包人對建設工程進行修復后，若經竣工驗收仍不合格，則對于承包人請求支付工程款的訴訟請求，法院不予支持。
3、民事法律后果之三：過錯賠償
建設工程施工合同無效，且建設工程不合格的，對于因建設工程不合格造成的損失，若發包人有過錯，則發包人也應承擔相應的民事責任，即對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔賠償責任。
4、民事法律后果之四、法院收繳當事人已經取得的非法所得
依據上述司法解釋第四條的規定，對于因承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際實工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的，人民法院可以根據民法通則第一百三十四條的規定，收繳當事人已經取得的非法所得。
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