[ 黃奕新 ]——(2005-11-17) / 已閱19249次
未成年子女命名權探析
黃奕新
一、問題
2004年12月,陳某男和張某女經協議離婚,兒子陳某子(2002年9月出生 )由女方張某女撫養。2005年2月,張某女向當地派出所提出申請,請求將兒子陳某子改名為張某子。派出所經調查核實, 依據公安部《關于撫養人申請變更子女姓名問題的批復》，予以準許并辦理變更登記。陳某男事后得知,表示反對。
現實生活中，上述事件經常發生，問題在于：
1、婚姻存續期間，未所年女子的命名權包括冠姓權應當歸誰？
2、離婚后，取得撫養權的一方能否單獨申請變更未成年女子的姓或名?
3、《婚姻法》和司法解釋對此是否有規定？如有，是否存在漏洞？
4、公安派出所依據的公安部《批復》與法律是否沖突？也與民事權利是否沖突？如有，在法律適用上應如何處理？
5、陳某男如堅持反對，應通過何種途徑實現救濟？
二、評析
(一)未成年子女命名權
《民法通則》第99條第1款對公民的姓名權作了一般規定，即“公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒”。通說認為，姓名權是一項重要的人格權，主要包括姓名決定權、姓名使用權、姓名變更權①。未成年子女屬于限制民事行為能力人或者無民事行為能力人。具體到姓名權尤其是姓名決定權、姓名變更權上，“子女出生及其未成年時期，其姓名的選擇是父母基于親權決定的”②。父母代為行使未成年子女的姓名決定權、變更權的權利，即為未成年子女命名權。
對于剛出生及無民事行為能力之未成年人而言，由父母決定無須多言，但對于限制民事行為能力之未成年人，他們的姓名權是否需要法定代理人代為行使，存在爭議③。這一問題，不在本文討論范圍，在此，本文暫且假定所有未成年子女的姓名權均由其父母代為行使。
但就父母如何行使命名權，現行法律、司法解釋規定仍比較簡單，目前主要是，婚姻法第22條及最高人民法院 19 8 1年《關于變更子女姓氏問題的復函》、1993年《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第１９條。
(二)現行命名權規定的漏洞
嚴格的講，我國實在法律并沒有命名權的正面直接表述。1950年《婚姻法》,作為新中國第一部婚姻法甚至沒有明確子女隨誰姓 ,所以子女隨誰姓還是按照習慣 ,直到 1980年《婚姻法》第16條才第一次以法律形式規定了“子女可以隨父姓 ,也可以隨母姓”，新《婚姻法》繼續在第22條規定同樣內容。我們姑且把這條規定，間接地理解為冠姓權規定，甚至進一步理解為命名權的規定。
從法理上看 ,“子女可以隨父姓 ,也可以隨母姓”是一條任意性的倡導性規范,從這一規范中，只能推導出父母“平等行使”命名權的法律規則。而按照《婚姻法》第 36條規定 :“父母與子女間的關系 ,不因父母離婚而消除 ,離婚后 ,子女無論由父方或母方撫養 ,仍是父母雙方的子女”的規定，父母離婚后,無論子女歸誰撫養 ,上述“平等行使”命名權的法律規則仍然應當適用。《婚姻法》未能進一步明確父母雙方不能協商一致的情況下，如何行使命名權。
再看司法解釋，最高人民法院在 19 8 1年 8月 14日 [81]法民字第 11號《關于變更子女姓氏問題的復函》中指出:“據來文所述，陳森芳（男方）與傅家順于１９７９年１０月經鞍山市中級人民法院判決離婚。婚生子陳昊彬（當年七歲）判歸傅家順撫養，由陳森芳每月負擔撫養費十二元。現因傅家順變更了陳昊彬的姓名而引起糾紛。我們基本同意你院(筆者注：遼寧省高級人民法院)意見。傅家順在離婚后，未征得陳森芳同意，單方面決定將陳昊彬的姓名改變傅偉繼，這種做法是不當的。現在陳森芳既不同意給陳昊彬更改姓名，應說服傅家順恢復兒子原來姓名。但婚姻法第十六條規定‘子女可以隨父姓，也可以隨母姓’。認為子女只能隨父姓，不能隨母姓的思想是不對的。因此而拒付子女撫養費是違反婚姻法的。如陳森芳堅持拒付撫養費，應按婚姻法第三十五條的規定，予以強制執行。”此外，最高人民法院1993年11月3日《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第１９條規定：“父母不得因子女變更姓氏而拒付子女撫育費。父或母一方擅自將子女姓氏改為繼母或繼父姓氏而引起糾紛的，應責令恢復原姓氏。”
筆者認為，上述司法解釋進一步確立了兩條法律規則：一是“單方擅自決定不當”規則。上述陳森芳(男方)訴傅家順案中，最高法院認為，“傅家順在離婚后，未征得陳森芳同意，單方面決定將陳昊彬的姓名改變傅偉繼，這種做法是不當的。現在陳森芳既不同意給陳昊彬更改姓名，應說服傅家順恢復兒子原來姓名。”即一般情況下，無特別理由，父或母不得單方決定、變更未成年子女的姓名。二是“繼父母姓氏禁止”規則。即父或母一方擅自將子女姓氏改為繼母或繼父姓氏的，應責令恢復原姓氏。但要注意到，針對第一個原則，最高法院的措詞是“不當”和“說服”，這意味著并非像一些學者所論述的一定要由“父母共同決定”④，而不排除在特殊情況下單方決定的可能性。針對第二個原則，學者有不同觀點，認為“從立法角度看，這一司法解釋違背了婚姻法中的基本原則”，“過分強調離婚當事人雙方的權利，而忽視了子女特別是未成年子女的權利”，“從實際效果來看，這一司法解釋不利于平息矛盾”⑤。筆者基本贊同這種觀點，下文詳述理由。可見，司法解釋并沒有完全堵塞婚姻法所留下的法律漏洞。
(三)命名權規則的完善
在現行法對未成年子女命名權的規定不完善的情況下，應當總結和提煉出必要的法律原則，用于堵塞法律漏洞。筆者認為，結合《婚姻法》和《未成年人保護法》的規定，在處理未成年子女命名權糾紛時，至少應當確立如下原則：1、優先保障父母命名權原則。未成年子女命名權尤其是冠姓權是父母對子女親權的重要內容，即使父母無法協調一致而無法保障父母雙方的命名權時，也應當首先考慮通過法律上的技術手段，如抽簽等隨機方式，優先保障父或母一方的命名權。要注意，按照婚姻法的規定，在未成年子女被依法收養時，養父母和該未成年子女間的權利和義務，適用對父母子女關系的有關規定，生父母和該未成年子女間的權利和義務，因收養關系的成立而消除，因此，養父母取代生父母享有命名權；而在未成年子女受繼父或繼母撫養教育時，繼父或繼母和該未成年子女間的權利和義務，適用對父母子女關系的有關規定，而生父母和該未成年子女的權利和義務并不僅因此而消除，此時，生父母、該繼父或繼母三方都平等地享有命名權。2、兼顧未成年子女意思表示原則。基于命名權實際上是父母代為行使未成年子女的姓名權，當未成年子女達到一定年齡的，如十周歲以上，父母無法協調一致時，應當考慮子女的意思表示。3、有利于保護未成年子女利益原則。親權具有權利和義務的雙重屬性，命名權既是父母的權利，同時也要以未成年子女利益為依歸。當父母雙方無法協商一致時，一方如主張未成年子女利益保護的重大理由的，應當予以支持。
基于以上法律原則，筆者認為，《婚姻法》第二十二條可作如下完善規定：
第二十二條 父母有權決定、變更未成年子女的姓或名。繼父或繼母撫養教育未成年子女的，也有權決定、變更未成年子女的姓或名。
父母決定、變更未成年子女姓或名時，應當平等協商一致，任何一方不得擅自決定、變更未成年子女的姓或名。
父母決定、變更未成年子女姓或名無法協商一致的，法院經父母各方同意或依職權，可以采取抽簽等隨機方式，依其中一方提議來決定、變更未成年子女的姓或名，但下列情形除外：
(一)未成年子女年齡達到十周歲以上的，未成年子女同意其中一方提議的，但在生父、生母、撫養教育未成年子女的繼父或繼母三方無法協商一致，未成年子女同意其中兩方提議的，對該兩方提議可以采取抽簽等隨機方式；
(二)父或母一方有充分理由認為以其提議來決定、變更未成年子女的姓或名，更有利于保護未成年子女利益的。
(四)行政權與私權的協調
據了解，公安派出所準許離異父母改變未成年子女姓名的做法，主要是根據公安部公戶政 ( 19 9 5年 ) 07 4號《關于撫養人申請變更子女姓名問題的批復》。該批復指出 :“依照《戶口登記條例》第 18條第 1款的規定 ,戶口的登記機關可以根據父親或母親的申請并依照法定程序為其未成年子女變更姓名。”該批復是針對撫養的情形，本案明顯不能適用，但暫且不論，單仔細分析批復本身 ,就可以發現其中還存在問題。
《中華人民共和國戶口登記條例》是 1958年 1月由全國人大常委會通過的，至今仍有效。其第 18條規定 :“公民變更姓名，依照下列規定辦理：（一）未滿十八周歲的人需要變更姓名的時候，由本人或者父母、收養人向戶口登記機關申請變更登記；（二）十八周歲以上的人需要變更姓名的時候，由本人向戶口登記機關申請變更登記。”這里用詞是“父母”,而公安部上述批復的用詞是父或母 ,意思已變。《戶口登記條例》是法律,效力明顯高于公安部的批復,因此公安部的批復應當認定與法律相抵觸。再看《戶口登記條例》，自身也存在問題。
《戶口登記條例》屬于行政管理法，它設定的是公安行政機關的在戶口登記管理上的行政權和公民作為管理相對人的義務。其中姓名登記則屬行政機關依法對公民私權的行政確認行為，性質上類似于房屋所有權登記、注冊商標登記、公司名稱登記等。這類行政行為應當以民事法律上的私權為基礎，其行為的發動，一般要以權利人的申請為前提；其申請程序，要以民事法律對權利人的設定為依據；其行為的變更，也要以權利人對該權利的民事處分行為為依據，并自動執行法院有關確認、解除該民事權利的裁判。否則，行政機關自行一套，必然導致行政權與私權、司法權相沖突。
具體到未成年人的姓名登記，關于初始登記(即出生登記)，《戶口登記條例》第 7條規定：“嬰兒出生后一個月以內 ,由戶主、親屬、撫養人或者鄰居向嬰兒常住地戶口登記機關申報出生登記。棄嬰，由收養人或者育嬰機關向戶口登記機關申報出生登記。”變更登記則是上述第 18條規定。首先，從這兩條規定看，在初始登記上，《戶口登記條例》規定的有權申請人是戶主、親屬、撫養人或者鄰居，而在變更登記上，有權申請人是本人或者父母、收養人。如前所述，《婚姻法》只規定了“子女可以隨父姓 ,也可以隨母姓”簡單一條，并沒有嚴格意義上的命名權的規定。因此，《戶口登記條例》關于有權申請人的規定，實際上沒有民事法律的基礎。即使《婚姻法》這條姑且認為規定了父母的命名權，除了“父母”(實際上也涵蓋作為擬制父母的“撫養人”)，《戶口登記條例》中所謂的“戶主”、“親屬”甚至“鄰居”，則毫無私權來源。其次，如以《婚姻法》為依據，父母各方也應當是平等行使命名權，而《戶口登記條例》在申請程序上根本就沒有體現保障平等權的制度設計，如提交父母各方協商一致的表面聲明(戶口登記機關不負責實質審查聲明的真實性，事后如發現虛假，則可以依職權撤銷登記，并可行政乃至刑事處罰有關責任人員)。第三，姓名登記是對私權的行政確認行為，必然會面臨如何與法院有關命名權民事裁判的協調問題，而《戶口登記條例》并沒有規定戶口登記機關依法院的相關裁判自動進行登記的情形。
三、救濟
最后，以本案的救濟作為結語：陳某男如堅持反對，可以：1、提起行政復議或直接向法院提起行政訴訟，請求撤銷公安機關的變更登記行為，以恢復原來登記。或者：2、以張某女為被告向法院提起命名權侵權之訴，請求恢復原狀判決。被告拒不執行的，經陳某男申請，戶口登記機關應當直接依據法院判決自動進行變更登記。當然，這只是程序上的救濟途徑，實體上是否能得到實現，要依本案實際情況及適用何種規則而論。
[作者單位：福建省高級人民法院]
參考文獻：
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