[ 周成泓 ]——(2005-10-28) / 已閱34482次
2、義務
（１）遵守有關法律和仲裁規則、調解規則。
（２）披露義務。調解員有義務向當事人披露自己的資格和經驗，先前與當事人任何可能的被認為有利害沖突的關系。調解員應向當事人說明并確認在調解中應當遵循的程序以及需要收取的費用。調解員應將從一方當事人處獲悉的有關爭議的信息透露給另一方當事人，當事人有保密要求的除外。
（３）保持中立、公正義務。調解員應保持中立無偏，對所有當事人都一視同仁，保持公平、公正，而不可厚此薄彼。為此，調解員有回避情形的，應予以回避。調解員也不應當擔任一方當事人的代表或法律顧問，調解員不應當在仲裁或調解程序中擔任當事人的證人。
（４）保密義務。除非法律要求，原則上在未獲得當事人的同意之前，調解員不得向他人發表有關調解的資料。調解員在保密和處理案卷中，也應予以保密。
（三）關于和解協議的法律效力及其可執行性
在討論和解協議的法律效力之前，我們先看看有關的法律規定及司法解釋 。
我國《民事訴訟法》第91條對法院調解協議的法律效力作了如下規定：“調解未達成協議或者調解書送達前一方反悔的，人民法院應當及時判決。” 對當事人自愿達成的調解協議，在調解書送達前，允許當事人反悔。其理由是既然當事人不愿意簽收調解書，就表明當事人不同意按調解協議解決他們之間的糾紛，調解歸于失敗，從尊重當事人意愿，維護其處分權出發，應當允許其反悔。
2002年9月5日通過、2002年11月1日起施行的《最高人民法院關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》（以下簡稱〈規定〉）第1條規定：“經人民調解委員會調解達成協議的、有民事權利義務內容，并由雙方當事人簽字或者蓋章的調解協議，具有民事合同性質。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除調解協議。”該規定第2條：“當事人一方向人民法院起訴，請求對方當事人履行調解協議的，人民法院應當受理。當事人一方向人民法院起訴，請求變更或者撤銷調解協議，或者請求確認調解協議無效的，人民法院應當受理。”由此可見，該規定將人民調解協議視為民事合同，并賦予其強制執行力，從而與民事訴訟法關于法院調解協議之效力的規定不同。顯而易見，《規定》更具合理性，其理由是，從一般法理出發，當事人通過調解自愿達成了協議，就表明他們之間訂立了一項民事合同，而合同一經成立，就發生法律效力，豈能隨意反悔？！允許當事人隨意反悔，既違背契約精神，也違背誠實信用原則，在實踐中也容易滋生當事人濫用權利、拖延糾紛解決的情形發生。因此，當事人通過調解自愿達成了協議，該協議就應當對其產生法律約束力，當事人應當按照協議履行義務。至于法院根據當事人之間的調解協議制作調解書，只是一種形式上的確認，不應該成為賦予調解協議法律效力的必經程序。
此外，我國《仲裁法》第51條規定了調解書或者根據和解協議制作的和解裁決書具有強制執行力，這是我國仲裁立法上的一個突破。但美中不足的是，該條將調解書或者和解裁決書視為與普通仲裁裁決書一樣，并據此規定了不予執行的情形。然而，一方面，和解協議以及據此而作出的調解書、和解裁決書反映了當事人的合意；另一方面，和解協議的達成也并非完全“以事實為根據，以法律為準繩”，而是更多地體現了當事人之間的一種相互妥協。因此，如果直接套用《仲裁法》第63條和第71條關于仲裁裁決不予執行的規定，難免會脫離實際，侵犯當事人的處分權，甚至有可能會對和解協議或和解裁決的執行造成不應有的妨礙。所以，立法應照顧到仲裁與調解相結合的特殊性，作出符合實際、合情又合理的規定。
綜合考慮上述法律規定及法律解釋，筆者以為，就和解協議的可執行性問題進行立法時，應當借鑒最高人民法院關于人民調解協議法律效力及其可執行性的規定，并考慮以下政策：第一、原則上法院有義務承認和執行和解裁決書與調解書，只有在出現重大程序缺陷的情況下，法院才可以拒絕執行；第二、法院對和解裁決書和調解書原則上只作程序審查，并且對國內和國外商事案件實行同一審查標準，以適應經濟全球化之趨勢；第三、程序審查的范圍應較普通仲裁裁決的范圍更為狹窄，以照顧到調解的特殊性。[26]
參照《仲裁法》和《民事訴訟法》的有關規定以及上述司法解釋，并考慮到調解的特殊性，筆者以為，不予執行調解書或和解裁決書的情形主要有：
第一、調解書或和解裁決書的作出違反了適用的仲裁規則；
第二、調解書或和解裁決書所裁事項是仲裁機構無權仲裁的；
第三、調解書或和解裁決書超出了和解協議約定的范圍，但如其中所裁事項是可以劃分的，和解協議范圍內之事項應予以執行；
第四、和解協議的簽署人沒有得到當事人的和解授權，但當事人事后追認的除外；
第五、和解協議被仲裁地國法院撤銷或者宣告無效的；
第六、仲裁員在仲裁、調解該案時有貪污受賄、徇私舞弊行為的。
此外，若法院認定該調解書或和解裁決書所裁事項是不可仲裁的，或者執行該調解書或和解裁決書，違背社會公共利益的，也應裁定不予執行。
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On the method of dispute resolution of Med-Arb institution
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