[ 楊濤 ]——(2005-10-15) / 已閱6556次
“明珠行動”給我們的啟示
楊 濤
在中國擁有100多家分店的香港“珠寶大王”謝瑞麟和其子、現任該公司主席謝達峰等11人，日前因被懷疑涉嫌向旅行社及多名職員提供非法回傭，被香港廉政公署拘捕。（《新京報》4月24日）
謝瑞麟案中的相關人士員最終是否會被定罪處罰，我們不得而知。但是其提供非回傭的行為，會給游客的利益及市場正常的秩序帶來極大損害卻是無疑的。據香港金飾業人士透露，部分金鋪有9成營業額來自旅行團，金鋪不惜重酬導游，傭金可達首飾人工費的5成以上，故將金飾價格調高6成，將傭金開支轉嫁到團員身上。這種類似珠寶行向旅行社及其職員提供非法回傭的現象在內地有過之而無不及，然而，我們要對這種行為進行司法查處比起香港來說，卻面臨著難度更大的多的法律困難。
首先，在我國法律中，將賄賂犯罪分為兩種性質的犯罪，一種是國家工作人員的賄賂犯罪，一種是非國家工作人員的公司、企業人員的賄賂犯罪。相應地，前者可以最高被處死刑并且由檢察機關管轄，而后者最高可判處有期徒刑十五年，并由公安機關管轄。這種區分且不說是否體現了公平地保護不同所有制單位的利益，單就管轄方面而言，如旅行社有民營和國有之分，在實踐中就經常發生管轄不明的情況，結果有關機關互相推諉，影響了司法效率，造成打擊不力。而在香港，賄賂犯罪都由廉政公署進行查處，更有利于形成規模效益，有利于打擊賄賂犯罪。
其次，我國刑法規定，在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員以財物，數額較大的，或者違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的，以行賄論處。這里，在經濟往來中給有關人員回扣、手續費構成行賄罪的前提是接受回扣、手續費的人員是國家工作人員。如果不是國家工作人員，給回扣、手續費的人就不構成行賄罪，但是，事實上，珠寶行等企業給回扣、手續費的人是否是國家工作人員，其行為對游客的利益及市場正常的秩序的損害是同樣巨大。而且，現在許多旅行社是民營的，這就意味著許多企業或其工作人員的行賄行為不能以行賄罪論處，可以堂而皇之逃避打擊。同樣，在香港法律中，給予帳外回扣、手續費，不管是給予行使公權力的人員還是其他性質企業的人員，同樣可以構成行賄罪。
再次，在我國刑法中，有單位受賄罪，單位在經濟往來中，在帳外暗中收受各種名義的回扣、手續費的，以受賄論，但是這里的單位僅限于是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，而不包括民營性質的企業、公司。然而，在類似珠寶行與旅行社勾結的案例中，旅行社的工作人員帶團到珠寶行消費，珠寶行通過提高價格損害游客利益而給旅行社的工作人員巨額傭金的行為，這種支付行為是為國家法律所禁止，通常是帳外支付，許多行為事實上是旅行社本身與珠寶行有協議的，傭金由旅行社和其工作人員分成。那么，這種旅行社收受帳外傭金的行為是一種單位行為，但其對游客的利益及市場正常的秩序的損害與旅行社的工作人員個人行為危害同樣巨大，按理也應以受賄論處，但如果旅行社是民營性質，則旅行社可以受刑事制裁，同樣珠寶行也不以行賄罪受刑事制裁（如果其向國有單位給予帳外傭金就要以行賄罪論處）。
因此，在我國打擊貪污賄賂犯罪的法律和司法實踐中，始終面臨著對于危害國有單位和非國有單位的利益要不要同等保護，國有單位及其工作人員與非國有單位及其工作人員危害社會的行為要不要同等懲處的問題。筆者認為，只有樹立國有單位與非國有單位同等享有權利、同等承擔義務的前提下，修訂有關法律，我們目前面臨的許多難題才能迎刃而解。
江西省贛州市人民檢察院 楊濤
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