[ 顧苗 ]——(2005-10-13) / 已閱18441次
行政訴訟舉證責任的動態分析和理性思考
顧苗 趙景川
（安徽大學法學院 合肥 230039）
摘 要：《行政訴訟證據規則》對行政訴訟舉證責任進行了進一步發展，本文對此問題進行了研究。文章首先闡述了舉證責任的歷史嬗變過程，認為世界各國對它已經基本形成一致認識；接著對我國行政訴訟舉證責任的發展分成三個階段進行了研究，指出各個階段舉證責任制度的成功之處和不足之處,特別重點研究了《行政訴訟證據規則》中建立的舉證責任制度；進而在此基礎上進行了理性思考，并對行政訴訟中舉證責任的合理分配提出了自己的觀點。
關鍵詞：行政訴訟；舉證責任；具體行政行為；證據規則
舉證責任是證據制度的重要組成部分，在不同的訴訟制度中，因其訴訟程序的性質、內容和形式的不同，舉證責任的承擔情況不同，舉證責任的概念也有所變化。行政訴訟中的舉證責任有自己的特點，我國學者對它的研究也從未中斷，特別是在最高人民法院出臺了《關于行政訴訟證據若干問題的規定》以后，行政訴訟舉證責任的重要性進一步凸顯出來。本文在最高人民法院司法解釋的基礎上，結合司法審判實踐，對行政訴訟舉證責任進行了研究，希望依此能夠對中國行政訴訟法的發展有所裨益。
一、舉證責任的嬗變
訴訟史上最早提出的舉證責任可追溯至古羅馬時期，它與民事訴訟相伴而生，當時的表達為“onus probandi”。其最初的含義是，“原告有舉證的義務，原告不盡舉證責任時，應為被告勝訴的裁判”；“主張的人有證明的義務，否定的人沒有證明的義務”。在公元前450年頒布的《十二銅表法》中規定：“凡主張曾締結現金借貸或要式買賣契約的，負舉證責任。”首次出現了“舉證責任”的概念。在古代印度的《摩奴法典》也曾規定：“債權人為索取債務人所欠金額，向其申訴時，可使債權人提供債務證明，令債務人清還。”概而言之，當時的舉證責任分配有以下兩個原則，其一為“當事人應負舉證責任”，其二為“舉證責任存在于主張之人，不存在于否認之人”。因此，在當時舉證責任乃是提供證據的責任，即主張某一權利的人應當提供充分的證據，否則其主張不能認定，或者不能成立。[1]
1883年，德國學者尤里烏斯·格拉查在其論文集《刑事訴訟導論》中首次將舉證責任區分為“實質上的舉證責任”（Materielle Beweislast)和“訴訟上的舉證責任”(Prozessuale Beweislast)，當時這種劃分方法在德國理論界占有主導地位，并對大陸法系國家產生了深遠影響。目前，大陸法系國家學者通常認為，舉證責任由兩部分責任構成：其一，是指在訴訟進行的各個階段，當事人為避免敗訴危險而承擔的向法院提出證據的行為責任，又稱“行為意義上的舉證責任”；其二，是指引起法律關系發生、變更或消滅的構成要件事實處于真偽不明狀態時，當事人因法院不適用該事實存在為構成要件的法律而產生的不利于自己的法律后果的負擔，又稱“結果意義上的舉證責任”。因此，在大陸法系國家，舉證責任可被定義為：在訴訟上無論如何也無法確定判斷一定法律效果的權利發生或者消滅所必要的事實是否存在時（真偽不明的情況），對當事人有法律上不利于自己的假定被確定的風險，也就是事實未被證明，就產生所主張的有利的法律效果不被承認的后果。[2]
在英美法系國家，舉證責任一般用“burden of proof”來表示。1975年制定的《美國聯邦證據規則》第301條首次以制定法形式將舉證責任區分為“證據提出責任”（burden of producing proof）和“說服責任”（burden of persuasion）。按照他們的觀點，證據提出責任是指一方當事人必須就特定爭議點提出充足證據，從而可以要求法官將該爭議點交付陪審團作出裁判，否則法官就會不經陪審團而直接作出不利于當事人的即時裁定；說服責任是指負有此責任的當事人必須提供足夠的證據以使事實裁定者達到相當的確信程度，否則他將在某個爭議點上敗訴，即他所承擔的是“沒有說服的風險”。因此，在英美法系國家，舉證責任是指在訴訟開始后，就某項事實認定，當事人所負有的提出充足證據，以使裁判者在此事實認定上達到相當的確信程度，從而避免所主張事實不必承認的后果的責任。
可以看出，大陸法系國家的行為意義上的舉證責任同英美法系國家的證據提出責任均重在提供證據，而結果意義上的舉證責任和說服責任均重在所提供的證據能說服裁判者。所以，兩個法系對舉證責任的劃分方法雖然不同，但在最終結果上還是是殊途同歸。
二、行政訴訟舉證責任的動態分析
筆者認為，行政訴訟舉證責任在我國的發展在時間上可以劃分為以下三個階段：
第一階段：我國1990年施行的《行政訴訟法》中第一次出現了“舉證責任”這一概念，其第32條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。”可以看出，這條規定有以下兩個特點：第一，它明確將行政行為的舉證責任分配給了行政機關，而對原告的舉證責任未加任何科加，理論依據源于行政程序法治化的理念及行政機關的強舉證能力；第二，被告舉證責任的證明對象僅規定具體行政行為，而未及其他事實，這是因為行政訴訟法第5條規定行政訴訟的審查對象僅是具體行政行為。
而正是這兩點，暴露了立法對此制度設計的經驗不足：首先，它將舉證責任僅加于被告行政機關，而沒有規定原告的任何舉證責任，在實踐中是行不通的。因為在原告起訴后，法院首先要查明的一個事實是，原告與被訴行政機關之間存在某種行政法律關系，而這種情況下，如果由行政機關負舉證責任，則于理不通，而且極有可能增加當事人濫訴的可能性。事實上，法院在受理案件時通常要求原告有確切證據證明他與被告行政機關存在某種行政法律關系，否則就可能被駁回起訴或不予受理。其次，將舉證責任的證明對象范圍限定為具體行政行為，范圍過窄，無法涵蓋在行政機關不作為情況下的舉證責任問題，而且，我們還看到一個具體行政行為被訴至法院，同樣伴隨著其他許多行政訴訟法律關系發生、變更和消滅的事實，如當事人是否適格、原告起訴是否超過起訴期限等等，因此我們在承認具體行政行為為證明對象的同時，就不能否認這些事實也應為證明對象。因為這些事實同樣能引起訴訟法上的后果，從而影響到具體行政行為所確認的當事人的實體權利和義務。因此依筆者之見，認為行政訴訟的證明對象是一方當事人單方面認定的事實，當事人提出的與這一事實無關的事實，無論其與雙方當事人之間的行政法律關系有否利害關系，都不能成為證明對象的觀點，[3]正是割裂了訴訟法上的后果與實體法上的后果的聯系，從而局限了證明對象的范圍。因此，筆者認為行政訴訟法中確立的舉證責任制度是很粗糙的。
第二階段：1999年11月，最高人民法院通過了《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》），對我國行政訴訟法的舉證責任制度進行了補充規定。
首先，《若干解釋》第26條細化了被告行政機關對具體行政行為的舉證責任，其第二款規定：“被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據、依據；被告不提供或無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據、依據。”這就是說被告在法定期限內不提供或無正當理由逾期提供作出具體行政行為的證據和依據，受訴人民法院應當根據行政訴訟法第54條第（二）項的規定，以“證據證據不足”為由，判決撤銷被告作出的具體行政行為。這樣就避免了在行政訴訟中，被告以種種理由不履行和拖延履行舉證責任的行為。
其次，《若干解釋》第27條規定了原告在一定范圍內承擔舉證責任，具體包括四種情形：第一種情形為“證明起訴符合法定條件”（但如果被告認為原告起訴超過法定期限，由其對此舉證責任），即在證明起訴合法的問題上，采取了“誰主張，誰舉證”的分配方式，由原告證明自己的起訴條件符合法律規定，包括起訴手續完備、與被告之間存在行政法律關系等等。第二種情形為“在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實”，這項規定是針對依申請的和行政機關依職權應主動履行法定職責的行政行為而言的，它在一定程度上彌補了行政訴訟法第32條規定范圍過窄的不足。但同時看到，在這種情況下，要求原告必須證明其提出申請的事實，許多時候成為制約當事人提起行政訴訟的重要因素。如在依申請的行政行為中，無論是行政機關對相對人的申請不予理睬還是予以拒絕，一旦被起訴，大部分情況下，行政機關都會遇到敗訴的可能，對行政機關而言，這無疑是不能接受的事實，因此在目前的行政執法環節中，行政機關對于相對人所提交的申請很多情況下是不作任何記錄的，更何況是給予書面證明。若行政機關工作人員收了申請書，但在行政訴訟中不予承認的話，那相對人如何舉證才能證明申請事實的存在，才能避免舉證不力帶給他的不利后果呢？對于行政機關依法應當依職權主動履行法定職責的行政行為，要求相對人證明提出申請的事實，更是脫離實際！《若干解釋》中的此項規定將申請事實的舉證責任交與相對人的同時，卻沒有對其舉證責任的豁免作出任何規定，很多情況下將原告人置于進退兩難的境地。第三種情形為“在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實”，這項規定行政賠償訴訟中原告舉證責任的條款，是參照了民事訴訟的舉證責任分配原則，因為原告對自己由于行政行為而受到的損害，有最清楚的認識和處于優勢地位的舉證能力，由其提供證據來判斷行政機關賠償的數額，是符合保護相對人利益和有限國家賠償原則的。同時對這類案件，被告對不予賠償和減少賠償數額負有舉證責任，這是最高人民法院在《關于審理行政賠償案件的若干規定》的第32條中確立的。[4]原告舉證責任的最后一種情形，按照《若干解釋》的規定是“其他應當由原告承擔舉證責任的事項”，這是一個典型的兜底條款。應當承認，原告在負有上述規定的三種舉證責任之外，還應承擔其他舉證責任，如證明相關程序上的一些事實，諸如申請財產保全、先與執行所依據的事實等。但應看到，這條規定可能使原告的舉證責任無限擴大，而加大原告訴訟的難度。結合上述分析，筆者認為，《若干解釋》對原告舉證責任的規定有改進的必要。
再次，《若干解釋》第24條第二款規定：“第三人有權提出與本案有關的訴訟主張，對人民法院一審判決不服，有權提起上訴。”筆者認為，這條規定初步明確了在行政訴訟中第三人也應負一定的舉證責任。第三人在行政訴訟中，無論是參加到原告一方，還是被告一方，其最基本的一點，他都需證明其參加訴訟符合法定條件，包括證明其與被訴具體行政行為存在法律上的利害關系、其主體適格等方面的內容。在這種情況下，我們就不能否認第三人的舉證責任，那種認為在行政訴訟中第三人不負舉證責任的觀點是值得商榷的。當然，筆者認為第三人承擔的舉證責任是有限的，不能因此條規定而任意加重第三人的舉證責任，而背離設立此條規定的初衷。
第三階段：2002年6月，最高人民法院出臺了《關于行政訴訟證據若干問題的規定》（以下簡稱《證據規則》），這個規則在《若干解釋》的基礎上，結合審判實踐，對行政訴訟舉證責任制度進行了進一步的完善。
首先，對被告在具體行政行為上的舉證責任問題，進行了進一步細化，操作性也更強。如它規定：“被告應當在收到起訴狀副本之日起十日內，提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規范性文件，被告不提供或無正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政行為沒有相應證據，”又規定：“被告因不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當理由，不能在規定的期限內提供證據的，應當在收到起訴狀副本之日起十日內向人民法院提出延期提供證據的書面申請。人民法院準許延期提供證據的，被告應當在正當理由消除后十日內提供證據。逾期提供的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。”可以看出，通過這些規定，對被告行政機關在具體行政行為上的舉證責任的規定已經相當完善。
其次，對《若干解釋》規定的原告的舉證責任進行了規范化和系統化，并取消了兜底條款。筆者以為，其中最為顯著的一個變化是對《若干解釋》第27條第（二）項的改進，即規定在起訴被告不作為案件中，原告舉證責任免除的兩種情況：第一種是，被告應當依職權主動履行法定職責的；第二種是，原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當理由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明的。《證據規則》的此項規定很大程度上彌補了《若干解釋》在此問題上的不足，減少了原告對此負有的不合理的舉證負擔，可以有效消除原告在此類案件上的擔心和疑惑，更好的發揮司法權監督行政權的作用，打破行政機關在此類案件中的幻想。但同時我們也應當看到，在第二個免責條款中，要求原告證明被告的受理登記制度不完備，并作出合理說明，同樣存在《若干解釋》規定中存在的問題，而成為被告行政機關對抗公民起訴權的最后一道“護身符”，而且即使原告求助于人民法院調查取證，很多情況下，恐怕也是無力回天。
此外，《證據規則》第6條規定：“原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據。原告提供的證據不成立的，不免除被告對被訴具體行政行為合法性的舉證責任。”這是總結行政訴訟審判實踐經驗而增加的一條規定。這條規定首先告訴我們，原告可以對具體行政行為舉證，但并不因此而承擔舉證責任；其次，被告不能因為原告在具體行政行為上的舉證錯誤而免除舉證責任，其仍需證明其具體行政行為的合法性。審判實踐告訴我們，被告許多情況下不是去證明自己具體行政行為的合法性，而是通過去否定原告的主張達到勝訴的目的。在此規定之前，由于法官缺乏對被告這種舉證行為的指導和規范，使得被告在許多情況下通過這種做法，輕而易舉的達到了勝訴的目的。而在此條規定出臺后，堵死了被告行政機關的這條“投機”之路，其就不得不回到去證明自己行政行為合法性的正軌上去。筆者認為，這條規定對當前行政案件的審判，具有很強的現實意義。
再次，對第三人的舉證責任問題，《證據規則》也有體現，其規定：“第三人應當在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據之日提供證據，因正當理由申請延期提供證據的，經人民法院準許，可以在法庭調查時提供。逾期提供證據的，視為放棄舉證責任。”筆者以為這條規定相對于《若干解釋》第24條第二款規定，有所深入，對第三人充分履行自己的舉證責任有一定的指導作用。但《證據規則》并沒有明確確立第三人的舉證責任，而僅加以泛泛的規定，在訴訟中，法官經常依靠自己的自由裁量權來確定第三人負有哪些舉證責任。對第三人而言，這種做法恐怕有失公允。因此，立法對此應當作出明確規定。
三、行政訴訟舉證責任的理性思考
通過上述分析，筆者認為，在行政訴訟中，僅僅由被告承擔舉證責任或者僅僅由原告、第三人承擔舉證責任都是不切實際的，因為行政機關也并非在任何時候都擁有舉證優勢，而且一律要求行政機關舉證不利于減少不必要的訴訟，同樣，由原告、第三人完全承擔舉證責任，會導致雙方當事人在訴訟中的地位進一步不平等，不利于促使行政機關依法行政，發揮行政訴訟的監督作用。因此在行政訴訟中合理分配舉證責任十分重要。
首先，我們知道，我國建立行政訴訟制度的主要目的是為了防止行政機關違法、越權和濫用權力，保護相對人的合法權益，《行政訴訟法》第1條明確規定：“為……維護和監督行政機關依法行使職權，根據憲法制定本法。”因此行政訴訟應當體現一種司法監督性，以保護相對人的弱者地位，與強大的行政機關進行抗衡。因此在行政訴訟的證據制度中，被告應負強舉證責任是有法律根據的，是被告行政機關依法行政原則在司法程序的合理延伸。
其次，在行政訴訟中的大部分情況下，被告行政機關相對于原告、第三人具有強舉證能力，但并非在所有情況下被告的舉證能力均強于原告、第三人，例如在證明原告因被告行政行為而受損害的事實問題上。因此，在行政訴訟中的一些情況下，應體現公平的法律精神，由原告適當承擔舉證責任。
再次，根據舉證責任的一般原理，當事人的舉證應圍繞其主張而展開，即在行政訴訟中，對任何一項爭議點，兩造當事人雖然舉證責任不同，但任何一方當事人，只要提出一種事實主張，都至少應對此主張承擔提出證據責任，即行為意義上的舉證責任，來證明此事實主張的存在，否則其主張被法官承認的可能性為零。所以在行政訴訟中，原告提出具體行政行為違法的主張，其就應該至少承擔提供證據證明此具體行政行為存在的責任。任何一個有理性的人都可以想象，假如原告沒有提出證據證明此具體行政行為的存在，其主張被法官接受的可能性是不存在的，最終或是被駁回或是被不予受理。因此，在行政訴訟中，原告承擔一定的舉證責任，不但有非常重要的現實意義，而且在理論上也是舉證責任原理的必然要求。
鑒于以上分析，筆者對行政訴訟中的舉證責任作如下劃分：
1、被告的舉證責任
（1）具體行政行為合法，它包括兩個方面，一是實體合法，即證明具體行政行為認定的事實正確、作出的處理結果合法等，二是程序合法，即應證明具體行政行為是依照法定的程序作出；（2）行政處罰合理，即證明根據相對人的違法行為、性質、情節以及社會危害所作出的行政處罰是合理的；（3）不作為行政行為的合法性，即應證明其不履行或拖延履行法定職責的合法性；（4）行政賠償訴訟中的有關事實，包括證明不予賠償或減少賠償數額方面的有關事實；（5）其他程序方面的有關事實，如證明原告或第三人不適格的事實、證明原告起訴超過法定期限的事實等等。
2、原告的舉證責任
（1）具體行政行為存在的事實，這是行政訴訟能否成立的前提條件，原告必須首先予以證明；（2）起訴符合法定條件的事實，即證明在起訴時符合行政訴訟法第41條的規定，有特殊要求的，符合特殊要求，例如需要復議前置的，已經復議程序；（3）申請被告履行法定職責的事實，即證明在不作為案件中，自己向被告已經進行了申請活動；（4）行政侵權造成的損害事實，即證明損害事實的存在和大小等；（5）其他相關程序事實，如申請先予執行的事實等。
3、第三人的舉證責任
（1）參訴符合法定條件，包括與被訴具體行政行為存在法律上利害關系，身份適格等方面的事實；（2）與其主張相聯系的其他待證事實，包括兩種情況：如第三人支持原告，其就必須對原告所需證明的事實負擔一定舉證責任，如其支持被告，其就必須對被告所需證明的事實承擔舉證責任。
參考文獻：
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[2]（日）兼子一、竹下守夫.民事訴訟法[M].白綠鉉譯.北京:法律出版社,1995.
[3]王向群.行政訴訟與民事訴訟證據制度的比較研究[J].人民司法,1998(3).
[4]許東勁.論行政訴訟的舉證責任[J].行政法學研究,2002(2).
Dynamic analysis and rational cogitation on burden of
proof for administrative proceedings
Zhao jingchuan
(the school of law, Anhui university,Hefei,230039)
Abstract: Rules of evidence for administrative proceedings has corroborated burden of proof for administrative proceedings, the article explores this problem. At first, the article expounds the historical evolution of burden of proof, deems that it has almost the same meaning in all the countries; and secondly explores burden of proof for administrative proceedings in our country through dividing its course into three stages, designates the successes and defects in every stage, especially the system in rules of evidence. At last, the author pursues rational cogitation to this problem, and gives his opinion on reasonable distribution to burden of proof in administrative proceedings.
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