[ 周成泓 ]——(2005-10-9) / 已閱22620次
論證明責任的本質
周 成 泓
（西南政法大學，重慶 400031）
摘 要：本文認為，證明責任的本質問題是要件事實真偽不明時的裁判方法論，它應當與證明責任如何分配區分開來。通過對各種克服真偽不明方法論的討論，文章認為，證明責任的本質就是法律擬制；另外，不存在一種完美無缺的克服真偽不明的方法論。因此，我們應當淡化證明責任本質問題的討論，而將主要精力集中于證明責任的分配上。
關鍵詞：證明責任；本質；克服真偽不明；方法論。
“證明責任乃訴訟的脊梁”，由此可見證明責任的重要性。由于證據制度在民事訴訟制度中的核心地位，因此，關于民事訴訟制度的全面改革是以證據制度為核心的。去年年底最高人民法院也出臺了民事訴訟證據規則。有關證明責任問題的專著和論文也不斷涌現，① 但大多仍停留在對證明責任（舉證責任）分配的討論上，而對證明責任本質問題鮮有提及者。筆者不揣冒昧，擬于本文中對此作一粗淺的探討，敬請同行專家學者批評指正。
一、問題的提出
本文所稱證明責任是指在案件口頭辯論結束以后，當事人因要件事實沒有得到證明，法院不認可相當于該事實的構成要件的法律發生效力而承擔的訴訟上的不利益。它與提供證據責任相對應。
眾所周知，法官在法律適用上有三個任務，即：第一，他必須了解和認識客觀的法律，以便確認他所作出的裁判是否能在法律制度的規范中找到根據；第二，他必須將具體的案件事實與客觀法律規范聯系起來。其方法是：將訴訟中的事實主張與實體法所規定的該主張之法律效果發生所依賴的條件進行比較，并確認它們是否以及在多大程度上是相吻合的。最后，審核訴訟主張的真實性，并尋找該案件事實情況的真實性。只有當所主張的事實情況與該主張效果之發生所依賴的條件相吻合時，他才能支持當事人的權利保護請求，反之，他就必須駁回當事人權利保護請求。
但是上述由法律規范所規定的法律事實要件的大前提與要件事實這個小前提而推出結論的三段論式法律適用橫式，是以案件事實能夠被證明（包括證實為真或證實為偽）為前提的。如果作為推理小前提的要件事實真偽不明，推理就不能進行。另外，囿于人類認識能力的有限性，以及受人類認識活動的特點（一種回溯活動）及有關訴訟制
① 我國學者陳剛教授在其《證明責任法研究》一書的第二部分“證明責任法”中對此作了系統的闡述。這是筆者迄今為止所見到的我國大陸地區最早對證明責任的本質問題進行論述的著作。參見陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第113-165頁。
度的制約，要件事實真偽不明永遠是不可能被完全排除的。
當訴訟中出現要件事實真偽不明時，法官所面臨的問題與當事人是不同的。對法
官來說，在要件事實真偽不明時其職責是解決如何適用法律，為此，他要解決三個方面的問題：第一，真偽不明時作出裁判的合法性何在：第二，法官是依據什么樣的法律規范作出裁判的；第三，證明責任規范在克服真偽不明系論中的地位如何。而當事人面臨的是由誰來承擔因要件事實真偽不明所帶來的訴訟后果，即證明責任如何分配或證明責任判決的內容是什么。由此可見，證明責任是為法官而設置的，克服真偽不明是法官的責任。那么，法官又是如何克服真偽不明的呢？
在回答這個問題之前，我們應當把證明責任判決問題的三個階段加以嚴格區分，因為這是討論克服不偽方法的前提。[1] 三個階段是：第一階段，法官在要件事實真偽不明時是否需要承擔裁判義務，它解決證明責任制度設置的目的；第二階段，法官克服真偽不明的裁判方法論是什么，它回答的是證明責任的本質；第三階段，真偽不明時證明責任如何分配。
二、克服真偽不明的諸種方法及其評價
（一）經驗強制
此法要求法官依據證明評價強制性地認定事實。此說認為，只要法官的自由證明評價仍起作用，證明責任的主宰就告結束，因為訴訟的一切情況會促使法官認為是某種情況的蓋然性比是另一種情況的蓋然性大，并且法官可以通過宣誓來補充對蓋然性的心證。[2]
很顯然，這種要求強制性地認定事實的觀點對法官的感知能力提出了過高的要求，因為人類的認識總是有限的，這樣的強制也無疑會極大地損害法官判決的說明力和可信度，并可能使其背上恣意的惡名。其次，此說混淆了自由的證明評價和證明責任判決（按照證明責任進行判決）的適用領域。自由的證明評價教導法官根據自己的生活經驗對訴訟主張的真實與否，從訴訟的整個過程中獲得自由的心證；證明責任判決則指示法官，即使自由的證明評價使自己一無所獲，也不能不作出判決。自由的證明評價王國停止之時，正是證明責任的統治開始之時。[3]最后，這種觀點曲解了自由心證的本意，它肆意地要求法院在沒有獲得對事實的心證之時仍必須作出判決。
（二）采用無實質既判力的判決
由于法官在真偽不明時不得拒絕裁判，所以，便有人考慮到了真偽不明時駁回原告起訴。但是，這樣的判決從形式上看是結束了紛爭，而且也可以視為實體判決，因為駁回起訴并非是缺少程序法要件之故。盡管從外部來看，這種駁回起訴與基于其他原因的駁回起訴一樣否認了原告的主張，但由于其駁回的理由只是法官對原告的權利之形成的事實主張不能形成心證，并不意味著原告的事實依據的反面是成立的，因此它缺少實質性內容。而且這種無實體內容的判決，也根本不可能在雙方當事人之間產生實質既判力，因此它不能阻止當事人以同樣的理由另行起訴，它并未真正解決當事人之間的糾紛。
（三）通過不適用法律規范來判決
1、證明說
此說為德國學者萊昂哈特所首倡。這種觀點將法律后果與要件事實的可證明性聯系了起來，而不是與事實的（客觀）存在相聯系；它強加給實體法規范以一種純粹的程序法內涵，并且把證據調查的三分結果（被證明，真偽不明，被駁回（未被證明））減至二分（被證明，未被證明（包含真偽不明）） [4]
然而，訴訟是否存在要件事實真偽不明取決于具體場合的各種因素。倘若一般地讓每條實體法規范的存在均取決于具體場場合的各種因素，那就意味著實體法無獨立地位。如果這樣的話，人們就可以說證書證明的某項權利在找不到證明時消失了，而在重新找到時它又恢復存在了。所以實體法并非以具體情況下的可證明性為前提，相反，它是一種抽象而一般的獨立存在，可證明性并非實體法規范的要件之一。② 另外，如果象證明法那樣將實體法律關系理解為訴訟上的關系，那么在邏輯上就可以引申出下列結論：法官首先通過調查證明，然后才通過判決“創造”了法律，而若不能向法官證明請求權存在，則實體法上的法律要件就未完成（未被制定）。也就是說，僅僅在訴訟中才存在有效的實體法規范，在訴訟之外對實體法規范的適用及其作用，不過是后來產生的訴訟結果的預演而已。當然，這種觀點看到了訴訟中的法官造法，看到了實質性判決對實體法的影響，但隨即又違背邏輯地把實體法限制在具體的訴訟之中，將實體法“粘貼”在具體訴訟中的各種因素上，使得人類仿佛回到了遙遠的古日爾曼時代。 [5]
2、不適用規范說
比說是德國學者羅森貝克在其著名的《證明責任論》一書中提出來的。羅氏認為證明責任問題僅存在于法官演繹推理的小前提之中，只有法官對法律規范的前提要件的存在獲得肯定的心證時，才能適用該規范；當法官獲得前提要件不成立的心證或對前提要件是否存在仍有疑向時，就不能適用法律規范，因為這種真偽不明的不利后果是由依據該法律規范提出訴訟主張的那一方當事人來承擔的。羅氏還認為，證明責任僅僅是當真偽不明時不適用法律規范（不是不進行法律推理）的一個結果，但另一方面他又認為，證明責任規范不僅存在，而且應用證明責任規范可以克服其偽不明。[6 ]
由此可見，羅氏正確區分了“被駁回”和“真偽不明”，并且他認為，在真偽不明時也可以不從內容上適用法律規范，真偽不明與被駁回可以被同等看待。然而令人遺憾的是他未能跨出最后一步——未能解釋清楚授權法官可以這樣做的充分理由。
（四）通過證明責任規范來判決
②當把真偽不明納入法律要件事實時，如我國《民法通則》第23條將生死不明達一定期限作為當事人申請宣告公民死亡的原因，也作為法官作出宣告死亡判決的理由，而不管該以民是否已實際死亡。這時，可證明性就成了法律規范的要件之一。
經過潛心研究和理論爭鳴，學者們意識到在真偽不明條件下，試圖不借助輔助手段或者僅以純粹的證明責任規范來克明真偽不明是不可能取得最后成功的。因此，有學者提出應當借助于輔助手段來解決真偽不明時的裁判方法論問題，這種輔助手段就是證明責任規范。這種規范不是純粹的證明責任分配規范，相反它指的是一種具有一般意義的基本規范，一種共同的克服真偽不明的法律適用規范。根據內容的不同，這種規范可分為以下幾種。
1、萊波爾特的特別規范說
萊波爾特認識到當要件事實真偽不明時進行法律推理是不可能的，為了克服真偽不明，有必要設置一些特別規范，例如證明責任規范。它以真偽不明為內容，其法律后果是對作為其前提要件真偽不明的法律要件滿足或不能滿足的擬制。而擬制的法律后果為，通過證明責任規范使一種情況（真偽不明）與另一種情況（事實被認定存在或不存在）在結果上等效，盡管兩種情況可能并不一樣。 [7]
但是，萊氏認為克服真偽不明的方法問題與對爭議風險的內容分配一并包括在其證明責任規范之中。這樣，他就不僅背離了實體法中的證明責任規范（只是分配不利后果而并未從方法論上指示法官如何適用法律）。而且倘若不存在證明責任基本規范，那么就必須針對每一個實體法規范的法律要件事實規定一個同樣性質的特別的證明責任規范，于是，法律規范的數量就會成倍增加。另外，由于證明責任規范與實體法的分離，導致了證明責任的“軟化”，證明責任就成為一種無形式拘束力的存在，只要有合理的理由，隨時可以被改變，而這并不違背實體法，困為這樣做并未改變實體法自身。
2、穆茲拉克的消極規則說
穆茲拉克認為證明責任規范的要件事實就是真偽不明，其法律后果是對某個法律要件的擬制（為不存在）。這種將真偽不明擬制為不存在的證明責任規范是一種貫穿于整個證明責任規則的基本原則，穆氏稱之為消極規則。這種克服真偽不明的消極規則與對真偽不明的不利后果的分配是分開的。 [8]
依照此說的確可以避免因適用復數規范（證明責任規范和實體法規范）所產生的交錯現象，然而，穆氏又主張由于證明責任判決的內容受制于實體法，所以沒有必要再強調證明責任規范的獨立性。顯而易見，這與他同時贊成的證明責任規范獨立論的觀點自相矛盾。另外，根據此說也無法克服認為是規范說的“阿基里斯腱”（Achilles腱，意為‘致命的弱點’）的權利根據規定與權利障礙規定之問的區分問題。由于穆氏批評了通過導入證明責任規范來區分權利根據規定與權利障礙規定的做法，因此他就只得承認存在著一個獨立于實體法規范的證明責任分配規范。如此一來，就導致了此說內部的不和諧：在他的系統中同時存在兩種不同的證明責任規范，一為消極規則，它從理論上克服真偽不明，它將要件擬制為不存在，另一為包括一切在真偽不明情形下將要件擬制為存在的，作為證明責任規范之“特別規則”的規范。雖然穆氏看到了羅森貝克不適用規范說的缺陷所在，但他在對之進行批判后卻止步不前了，沒有進一步對克服真偽不明規范和證明責任（分配）規范之間究竟具有何種關系作出充分的說明。[9]
（五）普維庭的操作規則說
普維庭將克服真偽不明的方法與證明責任判決的具體內容嚴格區分開來，將克服真偽不明的方法稱為“操作規則”，其實質內容是虛擬，虛擬的是某個待適用規范的法律要件是否得到了滿足，即虛擬某個要件事實存在與否，根據具體證明責任分配的不同，這種虛擬有時是肯定的虛擬，有時又是否定的虛擬。這種操作規則的本質是什么呢？普氏的回答是：一種方法論，是法官在要件事實真偽不明時的裁判方法。它不具備法律規范特征，并且也不能夠納入法律規范之中。至于這種操作規則的依據，普氏認為可以從禁止阻礙司法和司法救濟請求權中找到。 [10]
對于普維庭的操作規則說，日本學者吉野正三郎認為它雖然將真偽不明時實現裁判的理論裝置與證明責任分配作了明確區分，但它過于抽象化，只不過是一個為說明處理單純的真偽不明事項的道具，其本身并沒有什么實際意義。[11]
另外，以操作規則說為中介的普維庭的證明責任理論也并非是完美無缺的。對此，穆茲拉克舉例進行非常嚴謹的反駁。譬如，對于根據德國民法典第823條第1款 ③提出的賠償請求，當該法規的構城要件——過失處于真偽不明時，法官該如何判決呢？如果根據規范說（普維庭持的是修正規范說，大體可納入規范說的范疇）的證明分配標準，應由原告承擔證明責任。與此相反，對于依產品責任提出的損害賠償請求，判例則將過失的證明責任轉換給了被告。但是，普維庭并沒有就為何能夠得出上述結論進行解釋，他只是結論性地拋出了證明責任判決的結果。因此，對于過失為真偽不明時擬制為存在或不存在仍然是一個解釋問題，任憑一個操作規則本身是無法充分解決問題的。 [12]
（六）證明責任法說
此說為我國學者陳剛教授所倡導。在其《證明責任法研究》一書中，陳剛教授指出，證明責任是指法院（法官）在要件事實真偽不明時適用的裁判規范，它是一種法律，在訴訟領域與其他民事實體法的性質和效力相同，屬于確定當事人權利義務之歸屬的裁判規范。證明責任法是一種獨立的裁判規范，它與被適用的法律規范屬于同一法域。相對于成文實體法而言，證明責任法具有附屬性和隱形性的特征（當然也有少量以成文法形式表現出來的證明責任法）。除對爭議較大的證明責任分配內容有加以制定法化的必要外，在原則上，應按照立法宗旨和法解釋論，通過識別方式來構建證明責任法的體系。[13]
由上可見，證明責任法說試圖揉和萊波爾特的特別規范說，穆茲拉克的消極規則說以及普維庭的操作規則說，它能夠較好地解釋真偽不明時的裁判方法論問題。但是，其證明責任法本身的性質是模糊的，該說既認為它是一種克服真偽不明的方法，又認為它是一種法律規范，且具有隱形性和附屬性，其發現和適用必須通過法解釋來進行。而解③《德國民法典》第823條第1款規定：因故意或過失不法侵害他人生命，身體、健康、自由，所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務。
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