[ 康凱 ]——(2005-9-17) / 已閱12712次
著作權客體之討論
——漢化補丁
北京大學2003級法律碩士 康凱
[背景資料]
在Internet上的軟件一般分為如下四種形式：（1）公用軟件（Public Domain Software），是指那些版權已經被放棄、不受版權保護、可以進行任何目的的復制、修改并允許在該軟件基礎上開發衍生軟件且可復制和銷售的軟件。（2）自由軟件（Freeware），自由軟件的開發者（包括修改者）將源代碼全部公開，并賦予用戶運行、擴散、修改、完善、反向研究等權利，但不提供擔保。具體而言它具備以下特征：版權受保護，可為發行而復制，但此時發行不能以贏利為目的；允許和鼓勵修改軟件；允許反向工程，不必經明確許可；允許和鼓勵開發衍生軟件，但這一衍生軟件也必須是免費的。（3）商業軟件（Business Software），是指那些受版權保護、允許預防原版軟件意外損壞而進行存檔復制、不允許進行修改、未經版權人允許不得進行反向工程和在該軟件基礎上開發衍生軟件的一類軟件。對商業軟件而言，用戶獲得的只是軟件目標代碼的所有權及使用權，通常是不包含源程序的。商業軟件的版權人一般在協議中聲明不得反向工程，但國際上基本已認可用戶在合法取得軟件之后，為了滿足某種特殊需要，用戶自己通過反向工程來實現非商業用途的目的。通過反向程獲取技術秘密仍被禁止，開發類似的新軟件屬于不正當競爭。（4）共享軟件（Shareware），這類軟件在軟件市場占有重要地位。共享軟件代表著軟件的一種傳播方式，實際上是一種“先試后買”（try before you buy）的商業軟件，它打破了商業軟件的限制，為計算機用戶提供了更多的選擇。用戶可以先免費使用一段時間，如果不滿意可以卸載或放置一邊或轉給他人試用，試用期滿如果想繼續使用就必須向作者交納一定的注冊費，一般這種注冊費十分低廉，僅相當于同類商業軟件的十分之一，極高的性能價格比對用戶很有吸引力。注冊后可以得到完整的文檔和技術支持。共享軟件的“先試后買”符合軟件商品的特殊性，有利于計算機軟件的普及和推廣。共享軟件雖然來源廣泛無全面質量保證，但相比自由軟件的“無擔�！碧攸c，共享軟件打消了注冊消費者在質量保障方面的顧慮，把用戶承擔的風險降低到最低。共享軟件并非權利的共享，其著作權歸作者所有，未經作者允許，不可披露、修改其文檔和源代碼，否則便構成侵權。用戶可以合法復制該軟件，但需要向作者注冊，并不可用于商業性營利銷售，除非獲得許可并另外付費 。
【正文】
由于我國的計算機軟件開發還處于起始階段，因此，目前有許多優秀的軟件都是國外軟件。相信對許多使用軟件的用戶來說，都曾遇到過同樣一個問題，那就是由于受外語水平限制而無法看懂外文軟件，因此也無法很好的掌握和利用它。隨著希望能對這些外文軟件進行翻譯的呼聲越來越高，在我國出現了一個特有的現象——軟件漢化。
早期的漢化人是把外文版的軟件進行反編譯，找到目標菜單的源代碼，然后把漢語寫進去替換相應的外文，漢化人填入漢語的長度不得超過原文的長度，不足的可用空格補齊，然后再進行編譯，最終完成外文軟件的漢化。后來，有人利用了上述漢化原理開發出專門的漢化工具，漢化人利用這些工具就可以在圖形界面下直接輸入中文，規則同上，然后再存盤即可。目前，網絡上出現了專門的漢化和打包軟件，漢化人利用這些軟件可以把應當漢化的部分從其他程序中分離出來，獨立成為一段程序，然后對這一段外文程序進行漢化，最后用專用程序將其打包，形成一個獨立的“漢化包”，一般稱“漢化補丁”。這樣一來，用戶可以根據需要只要運行補丁程序就自行完成了外文軟件的漢化。
本文所討論和關注的“漢化補丁”就是這樣一些漢化軟件：漢化人對外語版的軟件，在未經外國軟件人同意的情況下，將軟件的某些非內核程序，諸如操作界面、說明文檔等翻譯成中文，但不改變軟件的內核程序，達到操作界面的中文化，以方便國內用戶使用。漢化人通過一定的程序將其翻譯成果形成一個新的程序，稱“漢化補丁”，用戶在使用外國軟件的同時，只要運行漢化補丁程序就可以達到中文閱讀操作文檔的目的，仿佛使用的完全是一個中文軟件。由于漢化的對象——外文軟件存在不同種類，因而基于不同種類、不同性質的外文軟件進行漢化所可能引起的法律后果也將是不一樣的。具體而言：
1、 對于公用軟件進行漢化
由于公用軟件的版權已經不存在了，不受版權法保護，故而在其基礎上從事任何目的的復制、修改、漢化都不涉及侵權問題，均為合法行為。
2、 對于自由軟件進行漢化
自由軟件沒有“獨占專有”的概念，而是著眼于全人類的利益，強調共享。但自由軟件公開源代碼的開發模式并不意味著放棄對軟件的法律保護。要知道，自由軟件的倡導目的就在于既要使自己開發的軟件造福于社會，又要防止軟件廠商竊取成果牟利，最終推進“享有著作權”的軟件為“非商業目的”自由使用。因此，不但自由軟件的作者仍享有版權，而且使用該自由軟件的人由于一般要先接受一份“通用公共許可”（General Public License，簡稱GPL），從而其對該自由軟件的利用實際上在一定程度上也是受到了版權法和GPL條款的限制和約束的。決不能象對待公共軟件那樣隨心所欲。因此，對自由軟件進行漢化，有以下幾個特點：①進行漢化無需經過著作權人的事先同意；②漢化過程中可以對其進行修改或二次開發；③可以重新分發、復制該軟件，以使他人能夠共享該軟件；④該軟件的漢化產品——漢化補丁，不得用于商業目的。依據GPL，軟件漢化成功后，漢化人對于該漢化補丁是享有版權的，但卻只能享有“不完全的版權保護”。這是因為一但接受了GPL，則意味著漢化人既可以享有對他人擁有版權的自由軟件進行進行復制、開發、修改等特殊的權利，同時也必須承擔GPL對該自由軟件的使用者（漢化人）所約定的一些義務。即自己對他人軟件所享有的權利隨之就會轉化為和他人一樣的義務——放棄自己對漢化補丁的部分版權，繼續免費提供給第三人使用。這些義務與上述四點正好成對應關系，即：他人也可以對漢化補丁加以修改、利用和開發而無需經過漢化人的事先同意；他人也可以重新分發、復制該漢化補丁以使該補丁成為大家共享；不得將該漢化補丁用于商業目的。
綜上，對自由軟件進行漢化后，漢化人既享有該漢化補丁的著作權，又只能享有“不完整的版權保護”。
3、 對于商業軟件進行漢化
商業軟件由于其版權為國外的公司所有，漢化工作量大，國內已經有了專門的人了在進行漢化工作，因此這部分商業軟件往往不是漢化人的漢化目標。而且商業軟件的版權人一般都會在協議中聲明“未經版權人許可，不得進行修改，進行反向工程，以及在該軟件基礎上開發衍生軟件”。故而對商業軟件進行漢化多數情況都會侵權，這部分將不作為本文的論述重點。相對于商業軟件而言，共享軟件的版權人往往是國外的小公司、甚至更多是個人；共享軟件采用先試用，一段時間后收取注冊費的形式進行商業銷售，因此共享軟件的推廣速度快，無需制作成光盤等，不存在盜版軟件，相對而言成本較低。故本文所要重點討論的漢化補丁，其漢化的對象是外語版（如日文版、英文版）的共享軟件，而不是其他商業軟件。
4、 對于共享軟件進行漢化
從法律角度而言，漢化補丁可能會涉及到如下法律問題：（1）漢化人未經共享軟件版權人的同意而對共享軟件進行漢化，是否侵權？（2）漢化人將漢化補丁放在個人主頁上，是否構成免責的理由？（3）漢化補丁本身是否受版權法保護？對于以上問題，本人將分別作如下分析：
第一、漢化人未經共享軟件版權人的同意而對共享軟件進行漢化，是否侵權？
如前所述，漢化過程首先包括一個反向工程步驟。所謂反向工程，是指開發過程的逆向工程，它有兩種基本方式：一是通過對程序的目標代碼進行反編譯等手段取得源代碼，然后對源代碼進行分析；另一種是不接觸程序代碼，直接根據程序的功能對其輸入輸出的結果進行分析，從而推導出軟件的設計思想及其結構，這種方式又稱為“黑箱”方法。
通常的漢化過程首先要對外文軟件進行解析——即從目標碼到源碼的過程。這便是一種反向工程。找到目標菜單的源代碼后，把漢語寫進去替換相應的外文。然后進行一個與解析相反的過程——即從源碼到目標碼的過程，從而完成整個軟件的漢化。可以看到，這里至少涉及到軟件權利人的兩項權利：修改權和翻譯權。根據《著作權法》第四十六條第六項的規定，“除著作權法另有規定除外，未經著作權人許可，以改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的，視為侵權行”。根據《計算機軟件保護條例》第二十三條第五項的規定，“除本條例另有規定外，未經著作權人許可，修改、翻譯其軟件的，視為侵權行為”。 “另有規定”有兩處：一是指著作權法第22條規定的“合理使用”，即“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品”，“為課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發表的作品，供教學或者科研人員使用”，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利”；二是《計算機軟件保護條例》第十六條第三項規定的：“為了把軟件用于實際的計算機應用環境或者改進其功能、性能而進行必要的修改；但是，除合同另有約定外，未經該軟件著作權人許可，不得向任何第三方提供修改后的軟件”。因此，只要滿足以上所說的合理使用等條件，對外文軟件漢化是不構成侵權的，但要注意指明該軟件的名稱以及軟件的作者是誰，且不侵犯軟件權人依著作權法享有的其他權利。
但是，還存在另外一種特殊的漢化過程：由于軟件不僅包括可執行代碼和非執行代碼，而且包括相關文檔。僅就可在電腦中運行的部分而言，漢化補丁也至少有可執行程序和非執行的數據這兩類。軟件運行時顯示的文字內容有可能來自以上兩個部分。所以漢化工作通常不能完全在某一部分完成。這樣，如果外文軟件本身沒有很好地把待漢化部分與可執行代碼分離，則不同的漢化工作對被漢化的軟件的這兩部分的改變有會有質的區別。另外，還應當注意到軟件的開發過程是針對源代碼的，最終用戶通常只能看到目標程序。如果漢化工作僅僅限于對目標程序的部分提示內容進行替換，這與一般文字作品的翻譯相似，屬合理使用。但是，僅限定對目標程序的部分提示內容進行替換，往往導致軟件漢化不夠徹底，很多的漢化較好的軟件往往都修改了未被授權的源程序內核。而且，對于那些必須利用程序才能生成顯示信息內容的軟件，這類外文軟件如果被"漢化"，也是必須修改程序內核的。在這種情況下，就很難說漢化人對軟件的漢化仍屬于合理使用了。因為根據《著作權法》第十條第四項規定：“著作權包括了保護作品完整權，即保護作品不受歪曲、篡改的權利”。這種未被授權而對他人軟件的源程序的內核部分進行修改，確實侵犯了該軟件的完整性，歪曲、篡改了該軟件，違背了合理使用中“不得侵犯著作權人依照本法（著作權法）享有的其他權利”這一限制條件。同時也超出了《計算機軟件保護條例》中“進行必要的修改”這一范圍，應屬“非必要”的修改了。因此，這種未被授權而去修改源程序的內核的漢化過程應屬侵權行為。
第二、漢化人將漢化補丁放在個人主頁上，是否構成免責的理由？
從目前來看，漢化人主要還是停留在將漢化補丁放在自己的個人主頁上供網友免費試用，沒有商業化。但是，漢化人還是擔心自己這樣一種漢化行為侵犯了共享軟件的版權。通過對第一個問題的分析，我們可以看出，未經著作權人同意而對軟件進行漢化的行為如果說不構成侵權，其所能提出的抗辯只有“為個人學習、研究或者欣賞的目的”或者“為了把軟件用于實際的計算機應用環境或者改進其功能、性能而進行必要的修改”，但漢化者一般將漢化補丁放在個人主頁上，網絡的開放性實際上使得任何第三人都有通過下載獲得漢化補丁的可能。何況有些個人主頁、個人網站的訪問量相當大，經常有些人漢化人在其他的網站上看到，自己的漢化補丁被盜用。有的漢化軟件甚至被一些國內的軟件雜志社刻錄成光盤，和軟件雜志一起配套銷售。實際已經進入了商業化范疇。因此，根據《著作權法》的相關規定，個人網站、個人主頁不應成為免責的理由。
第三、漢化補丁本身是否受版權法保護？
通過以上分析，我認為一個受版權法保護的漢化補丁應當具備如下基本：a：它是一個獨立程序；b：這個獨立程序的功用在于實現外文軟件的漢化；c：漢化的過程不改變原外文軟件的實質功能，即不改變原軟件的內核，而只改變其部分外殼；d：漢化軟件所改變的外殼僅是涉及文字說明部分。漢化人對具備上述特征的漢化補丁應享有版權。根據是《著作權法》第十二條：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權”。因此，漢化補丁自產生之日起就享有著作權保護，對于漢化補丁被盜用甚至被國內的一些軟件雜志社刻錄成光盤和軟件雜志一起配套銷售的行為，漢化者同樣可以主張自己的權利。另外，漢化者也可以向著作權行政管理部門認定的軟件登記機構辦理軟件登記，軟件登記機構發放的登記證明文件可以作為登記事項的初步證明，也即取得登記證后，該證便可作為漢化補丁受版權保護的初步證明了。
漢化補丁確實促進了我國計算機用戶對國外優秀軟件的了解和掌握，提高了社會效率，節省了社會資源。因此，我支持合法的漢化軟件，也希望給予漢化人應有的權利和法律保護！
北京大學2003級法律碩士 康凱
email: kangpku@163.com
