[ 泉泉 ]——(2005-9-6) / 已閱34545次
淺議違約金性質和適用
泉泉
合同成立并生效后，對于合同履行風險的防范以及發生風險后的救濟，關系到合同當事人利益的保護、合同的正常秩序以及法律正義的實現和交易安全。各國都采取了措施來預防違約并對違約進行救濟，違約金就是其中最古老和最廣泛地被采用的措施之一。我國合同法第一百一十四條就違約金做了專門規定，但由于立法過于簡單，理論界和實務界對違約金的性質爭論不休，直接影響到該條款的適用。本文擬在違約金歷史考察的基礎上，詳細區分違約金的性質與功能，并給合我國的實際情況，對我國合同法第一百一十四條的規定進行辨析，最后對實務中如何完善違約金制度提出一孔之見，以期拋磚引玉。
一、違約金的歷史考察
（一） 大陸法系的違約金
大陸法系的違約金制度可以追溯到羅馬法。在早期羅馬法中，法律所保護的合同類型十分有限。當事人為了使自己的合同利益得到保護，便利用一種要式口約程式，即約定一方當事人不按約履行時，要向對方支付一定的款項作為代價。這樣，有些不受法律保護的主債務由于與程式中的從債務相關聯而獲得了法律上的執行力。以后，這種要式口約便逐漸成為要式書約。隨著羅馬法的發展，利用這種關聯關系為合同獲得執行力的做法日漸減少，取而代之的是擔保與損害賠償預定的功能。[1]在此種情況下，當事人約定違約金就主要是為了避免繁重的舉證責任和加強合同的效力。一旦對方當事人違約，按照羅馬法協議優先的原則，違約金責任就會得到優先適用。[2]中世紀，羅馬法的違約金制度也被教會法繼承下來。隨著羅馬法的復興，前注釋法學派對羅馬法違約金的性質產生了不同的看法。一部分學者持違約的補償理論，主張法官應減少任何超過實際損失的違約金。另一部分學者認為，違約金的作用是對行為的懲罰，約定的違約金不能減少。[3]
法國民法繼受了羅馬法的違約金制度，受私法自治的影響，法國民法確立了禁止法院干預約定違約金的原則，雖然如此，法國民法并沒有堅持違約懲罰理論，而是在法典1226條至1233條把違約金規定為強制履行的手段和損害賠償的預定。[4]依法國民法理論，如果約定違約金是為了確保債務的履行，則守約定方在請求支付違約金后還可以請求本來債務的履行。但如果約定的違約金是損害賠償的預定，在債務不履行的場合，守約人只能在請求違約金與請求本來債務之間選擇其一。
19世紀以前，德國民法深受法國法的影響，在其民法典中也規定違約金具有補償性和懲罰性雙重性質，與法國法稍有不同的是，德國民法并沒有堅持違約金不可變更原則。德國民法不僅授予法官減少那些明顯過高的違約金的權利，而且法官還可以援引“誠實信用”和“公共政策原則”干預那些明顯不公正的違約金條款，體現了其民法理論中以違約補償為主旨的特點。[5]雖然違約補償的作用是第一位的，但其懲罰性違約金作為保證合同履行的一種有效制度，在德國合同法實踐中還是很普遍的，這是因為其可以增加合同雙方當事人履約的可信度。
總體而言，大陸法系都把懲罰性違約金視為固有意義上的違約金，注重違約金的強制履行作用，以違約金來加強合同的效力。隨著市場經濟的發展，違約金作為制裁手段遭到了削弱，但它仍然是違約金的重要內容之一，這是由大陸法系合同的價值取向所決定的。在大陸法系，合同的穩定性更被人們所追求，所以大陸法系注重合同的實際履行，反映到違約金中就是強調懲罰性違約金的制裁手段。
（二）英美法系的違約金
英美合同法重補償而不重合同的實際履行，所以，英美法上的違約金主要是對違約狀態下的受害者提供法律補救措施以盡可能減少違約給守約人帶來的損害，“補救制度的方針，是向受諾人提供援助，彌補違約，而不是強迫承諾人遵守諾言，防止違約……我們的制度甚至不用于剝奪違約人從違約得到利益的方法來阻止違約。” [6]英美法系把懲罰性違約救濟手段排斥于合法的違約救濟之外，是有著深厚的理論根源的。現代美國著名法學家、大法官霍爾姆斯認為違約責任只是分配風險的方式而不涉及道德問題，他在合同法領域推行的非道德化運動，把主觀過錯原則清除出合同法之外，懲罰性違約金被徹底地否定掉了，補償原則因此成為英美合同救濟制度的一般指導原則。現代英美法有一種主導理論即“效益違約理論”，更把違約視為純粹的利益衡量。美國經濟分析法學派認為如果合同一方當事人從違約中獲得的利益比他從實際履行中獲得的利益還要大，那么，履約對他來說是一種損失。如果這種損失大于受害方通過實際履行獲得的預期利益，違約將創造更大的價值而受到鼓勵，為此，效益違約不僅不應受到道德上的責難和法律上的懲罰，還應受到保護和鼓勵。正如美國《合同法重述》第３３５條所稱；“合同救濟制度的核心目的是補償而不是懲罰。對違約者實施懲罰無論從經濟上或其它角度都難以證明是正確的，規定懲罰性合同條款是違反公共政策的，因而也是無效的。” [7]懲罰性違約金在如此堅決的立法下，毫無適用的空間。
（三）新合同法之前中國歷史上的違約金
中國古代很早就有違約金的實踐，但其作用多屬于制裁，懲罰色彩很濃。始自漢代，兩晉南北朝時的各類契約中不乏有“不得反悔，悔者罰”或“過期不償，罰”的規定。[8]隋唐時期，合同制度更加完善，很多合同都有“若有先悔者，罰……金入不悔者。”“和同立券，券成之后，各不得反悔，悔者一罰二”等類似條款，[9]這類條款絕大多數是對先悔者的懲處，手段主要是罰物，罰物有入不悔者，也有入官府者，更有甚者，對先悔者也常使用刑事手段。在封建專制的古代中國，官府的權力高于一切，民事生活缺乏保障，常常需要借助官府的力量，以當時的道德觀看來，一諾千金是最可珍貴的品德，為利益而違約是極其不道德的，被人們斥之為“奸商”，在這種情況下，將所罰的財物歸入官府或使用刑事的手段就不足為奇了。約定懲罰性違約金以擔保契約的履行的做法一直延續至清朝和民國。民國多位民法學者如胡長清、史尚寬、鄭玉波等的著作中，多把懲罰性作為違約金的本來色彩。
蘇聯民法開法定違約金的先河，蘇聯在中央集權的計劃經濟時期，制定了大量單行法規，這些法規把訂立違約金作為社會主義經濟組織之間合同內容的強制要求，違約金作為保證實現國家計劃的重要制度，其懲罰功能得到了強化。受其影響，我國合同法也確立了法定違約金制度，甚至具體規定違約金的數額，[10]直到九十年代前期大多數學者仍有關于法定違約金的論述，懲罰和賠償也一直被視為違約金的兩大功能，甚至有的學者主張懲罰功能是違約金的唯一功能。《中國大百科全書•法學券》中的違約金定義最能代表這種觀點，該定義指出，違約金的內涵是對違約一方的經濟制裁，其設立的任務是為了約束和敦促當事人履行生效的合同，其目的就是通過懲戒違約者，促使合同各方依法律規定和合同具體約定履行合同義務。只是在新合同法制定前后，多數學者才主張懲罰性違約金有悖于民法和合同法的補償性原則，應該予以拋棄。
縱觀大陸法系、英美法系和中國的違約金歷史可以看出：違約金的性質與功能受到政治、經濟、文化的影響，在政治開明，商品經濟發達的國家，違約金的補償性比較突出；而在政治專制，商品經濟不發達的國家，政府的公權力常常介入私的生活，違約金就烙上濃厚的懲罰色彩。如果僅從功利角度分析，把履約或違約的選擇看作僅僅是純粹的利益衡量，違約甚至惡意違約都是無可非議的，立法也就不允許懲罰性違約金的存在。如果在誠信為本的風氣下，合同法中承載了一定的道德要求的話，違約尤其是惡意違約就被認為是可受非議的，當事人對這種可受責難的行為約定私的懲罰，法律就會采取比較松的態度。
從本質上講，歷史上就只有兩類違約金即懲罰性違約金和賠償性違約金。約定懲罰性違約金，于違約時，債務人除須支付此種違約金外，其它因債之關系所應負的一切責任，均不受影響，債權人除得請求違約金外，尚可請求債務履行或債務不履行的損害賠償。賠償性違約金則相當于履行替代，如請求違約金后，便不能再請求履行債務或不履行的損害賠償。其實，就違約金與損害賠償的關系而言，歷史上還有另外兩種類型的違約金，即抵銷性違約金和排它性違約金。抵銷性違約金又稱補償性違約金，這種違約金實際是最低限額賠償金。如果損失大于違約金數額，債務人必須就超過部分的損失支付賠償金。排它性違約金則是最高限額的賠償金，即一方違約后，無論給對方造成多大損失另一方也只能要求支付違約金，不能要求支付賠償金[11]。抵銷性違約金和排它性違約金只是處在賠償預定和違約懲罰之間的一個中間形態。在對歷史上的違約金形態進行考察后，懲罰性違約金或賠償性違約金的用語并不重要了，更為實質的是，法律是否允許人們約定以懲罰和威懾為目的的金錢給付或其他給付。這就已經屬于立法政策了，取決于立法的基本價值取向。注重合同的穩定性還是合同的效益性，大陸法系和英美法系給出了不同的答案，這導致兩大法系在對待懲罰性違約金上采取了裁然不同的態度。即使在大陸法系內部，立法上也有許多差別，但總的趨勢是加強違約金的賠償功能。我國合同法規定了賠償性違約金，而沒有規定懲罰性違約金，是符合民法本質和順應歷史趨勢的，但是在此種情況下，是不是就如有些學者主張的那樣，懲罰性違約金已經和現代社會格格不入了，懲罰性違約金早就應該壽終正寢了？
二、懲罰性違約金在當代存在的必要
談到懲罰性違約金的存在必要，首先要談一下違約金的功能，如果一種制度有區別于他種制度的特別功能而此種功能又為社會所需要時，那么，這種制度存在就非常有必要了。
（一）違約金的功能
關于違約金的職能，人們歷來有三種觀點，一種認為違約金只是一種責任方式，另一種認為是一種擔保方式，第三種認為兼有擔保和違約責任方式。筆者不太贊成違約金具有擔保屬性的說法，違約金雖然與民法上傳統的擔保方式如保證、定金、抵押、質押有一定的相似性，都屬于從債務，但違約金與傳統的民法擔保方式不同，它不能保證債最終能得到清償。傳統的擔保方式有加強履約能力的功能，或者提供第三人或者提供物，而違約金只有在債務人有清償能力的情況下，才能起到擔保的作用。實際上，擔保必須有兩層的含義，一層是督促債務人履行債務，另一層是加強履約能力以保障債權實現。充其量，違約金也只是起到了與民事責任同樣的作用，并不具有所謂的擔保職能，“如果一定說違約金具有擔保作用，那么也沒有超出其他合同責任方式所具有的擔保作用的限度。” [12]
如果僅把違約金當作一種承擔民事責任的方式，同時又不承認懲罰性違約金的話，違約金制度也就沒有多少存在的必要了。因為補償性的違約金在作用上完全等同于約定的損害賠償，違約金的作用將完全被損害賠償所吸收。在此情況下，違約當事人就有可能在違約造成的損失不超出預定的違約金數額的情況下，完全不顧對方當事人的利益而去追求某種非法利益而違約，違約金也就喪失了保障合同履行的作用。違約金責任的獨特功能在于：它不僅是當事人對損害的預定，還是雙方當事人約定的純粹以懲罰和威懾為目的金錢或它種給付，一旦對方違約，私的制裁即可發生作用，違約金責任的特殊性就在于它的約定性，約定的私的懲罰，是其與其他民事制度的根本區別。現在，問題的根源就在于這種約定是必要和正當的嗎？
（二）懲罰性約定的正當性和必要性
對于私的制裁的正當性和必要性，本文給出的答案是肯定的，然而許多學者有不同的意見，這些學者認為既然我國合同法并未規定懲罰性違約金制度，就應完全采取英美法的模式，取消懲罰性違約金，僅僅保留賠償性違約金。[13]他們的理由如下：
⑴懲罰性違約金使當事人在發生違約時享有不等價的權利義務，這不符合民法平等、等價、有償的原則，實踐中，這也為當事人一方利用合同牟取不正當利益提供了條件。
⑵合同法上有一條重要原則，一方當事人應該承擔的責任是他在訂立合同時就可以預見到的。如果合同當事人在締約時無法合理預見此種責任，風險就大了，不利于鼓勵交易，而懲罰性違約金最受人詬病之處就是使當事人承擔了不可預見的風險。
⑶懲罰性違約金容易誘發道德風險，使違約金的約定成為一種變相的賭博，這既不符合違約金制度保持正常交易秩序的本意，也不符合法律對公平正義的價值取向。
⑷隨著我國改革的深入，市場經濟體制的確立，在違約補償措施方面會轉向注重其補償功能，而非以往的實際履行，懲罰性違約金也就沒有多大存在的必要了。
在闡述筆者的觀點之前，本文先就上述觀點進行以下分析：
⑴雖然違約時，當事人的權利義務有不平等的現象出現，但這并非合同的常態。在締約時，當事人在平等協商，達成一致的情況下使合同成立生效，只要合同順利履行，實現了合同目的，懲罰性違約金也就不會被適用。在一方過錯違約的情況下，違約人對自己的過錯承擔一定責任不能說是顯失公平，違反了平等原則，因為處罰是他同意訂立的，只要他謹慎小心就可以避免。
⑵關于可預見性原則，懲罰性違約金是以過錯為前提的，倘無過錯，自可免責，本無無法預見之說。只是在嚴格責任情況下，一旦違約，就應當承擔責任，這才有不可預見之虞。
一種制度總是在衡量利弊之后設立的，一般來說總不可能因噎廢食。懲罰性違約金只是在違約的非常態下才發生履行義務的，誰又會舍本逐末，去追逐懲罰性違約金而忽視合同的履行利益呢？況且，這種賭博心理是經常要受到挫敗的，因為懲罰性違約金的存在，對方當事人一定會竭盡全力以使合同履行。
筆者認為，應該承認懲罰性違約金，理由如下：
⑴承認懲罰性違約金符合我國民法確立的合同自由原則，合同自由反映了商品經濟的本質要求，是各國民法普遍確立的基本原則。合同自由包括合同內容自由即當事人雙方可以自由決定合同的內容，只要在不違反法律強行性規定的情況下，當事人自由約定的合同內容就是合法有效的，這些內容當然包括懲罰性違約金在內。因為約定懲罰性違約金的自由也是合同自由的一部分。誠如鄭玉波先生所言：懲罰性違約金，即固有意義之違約金，乃當事人對于債務不履行所約定的一種私的制裁，故亦可謂之違約罰。此種違約金當事人得自由約定，蓋“民事罰自由”原則亦為近世契約自由原則之一部分也。
⑵在民事私的領域里，還有這樣一個權利推理，即法不禁止即自由，在市場經濟條件下，社會生活空前豐富的時代，什么事情都由法律明確規定，那是不可能，也是不必要的。法院在決定做出一項判決時，應該充分考慮并尊重當事人民事生活的自由，凡是法律未經禁止的一切行動，都不受阻礙。[14]據此，懲罰性違約金就不會因為司法的嚴格態度而沒有適用余地。
⑶我國自古以來視誠信為一種美德，違約行為在道德上是應受非難的，或許，現代的合同法不應承載過多的道德因素，但是允許當事人對違約約定私的懲罰，在誠信嚴重缺少的今天，未嘗不是沒有好處的。
⑷允許當事人約定懲罰性違約金對社會整體利益而言也是有好處的。美國經濟分析法學派從個人功利的角度出發，認為如一個人從違約中得到的利益大于從履約中等到的利益，這個人就可以自由地毫不受譴責地選擇違約。如果單從債務人個人的角度考慮，此種觀點或許無可厚非，然而合同是一種動的制度，尚涉及相對方或第三人的利益。主體從事交易，固然追求通常利益如金錢增值等，此種一般利益具有可賠性，發生違約時，守約方得到補償即可，而特別利益與感情利益則為不可替代的利益，這種利益，不具備可賠性和同質救濟性，而這也是交易主體所追求的，此種利益的滿足僅能依交易主體的積極履行，所以，約定懲罰性違約金以對違約進行抑制保證合同能順利實現，對保護守約方的利益是極其重要的。那種單從債務人的利益考慮的做法是不恰當的，債務人能從違約中獲得更大的利益并不能使違約具有正當性。違約從本質上來講是對法律或法律所認可的事物的違反，是一種不法，雖不至于使用公法的制裁，但也不必強烈排斥使用“私”的的懲罰——用懲罰性違約金去預防和懲戒這種惡。
綜上所述，雖然法律并無明確規定懲罰性違約金，但在法不禁止即自由的推定下，關于懲罰性違約金的約定應認為是合法有效的，基于前面的論述，這種約定也非常有必要性和正當性。
三、違約金責任的成立及規則
如前所述，違約金有兩種類型即懲罰性違約金和賠償性違約金，由于兩類違約金在性質、功能方面相異，各自成立條件和規制方法上也就各有不同。在判明違約金性質的基礎上才可以分別適用不同的構成要件和規制方法，所以本文先討論懲罰性違約金和賠償性違約金的區分標準。
（一）懲罰性違約金與賠償性違約金的判斷標準
我國有些學者認為，違約金懲罰性的特點，體現在違約金的數額與違約造成的損失的數額相比較，在違約未造成損失或造成損失低于違約金的數額時，違約金屬于懲罰性的。在違約造成的損失數額高于違約金的數額時，違約金就屬于賠償性的。這種觀點的錯誤在于沒有深刻體會到違約金分類的標準和各自功能的差異，從適用上來講，懲罰性違約金并不排斥損害賠償，與賠償再進行比較似乎沒有什么意義。況且，該種區分只是結果性的，并非構成性的，對于實務中如何適用兩類不同的違約金沒有任何指導意義。還有另外一些學者認為，合同法一百一十四條第二款專就遲延履行規定了懲罰性違約金，所以區分兩種違約金的標準應是不同的違約形態。從我國早期民法學家鄭玉波先生那里可以得知：懲罰性違約金和賠償性違約金與債務不履行的形態并沒有必然的對應關系，懲罰性違約金并不僅限于遲延的場合。而對于全部不履行債務，不完全履行及其它不適當的履行均可適用，換言之，懲罰性違約金適用于所有的違約類型。實質而言，違約金合同作為一種從合同，究竟是懲罰性的違約金合同還是損害賠償預定的合同，應當依據當事人的意思來確定，如果當事人的意思是為了強制履行債務以加強合同的效力，當事人約定的就是懲罰性的違約金，如果當事人的目的是為了事先預定損害賠償的范圍以消除繁鎖的舉證責任，當事人約定的就是賠償性違約金。此標準的具體化就是看當事人約定的違約金與損害賠償是何種關系，當事人約定違約金的支付與損害賠償無關，就是懲罰性違約金，反之，就是賠償性違約金。比如，當事人在合同中約定，一旦一方違約，無論實際損失多大，即應支付一定數額的違約金。這就屬于對懲罰性違約金的約定。關于雙方約定的真意應由主張為懲罰性違約金的一方負舉證責任，如無相反證明，應該推定為賠償性違約金，這也與我國的立法政策相吻合。
（二）懲罰性違約金的成立及規制
1、構成要件
⑴須有合法有效的主合同和違約金條款
違約金條款依其性質，屬于從合同，從合同的效力依附于主合同，況且，違約的發生，也必以合法有效的合同關系為前提。所以，如果主合同不成立、無效、被撤銷、不被追認時，違約金合同也就失去了存在的依據。另外，違約金條款也必須符合合同法規定的合同的成立要件，同時與合同法的強制性規定不相違背
⑵須有違約行為的存在
總共2頁 1 [2]
下一頁
