[ 何旺翔 ]——(2005-7-10) / 已閱19286次
淺析證明責任理論
(何旺翔 南京大學法學院 210093)
一、淺釋證明責任
何謂證明責任？學界向來對此眾說紛紜，可以說學界關于證明責任表述的不斷演變過程，也正是學界對證明責任理論認識的不斷深化過程。
“證明責任”這一術語最早出現于羅馬法初期，長期以來人們將其解釋為當事人就自己所提出的主張向法院提供證據的責任。直至1883年德國訴訟法學者尤利烏斯·格爾查將證明責任區分為主觀的證明責任與客觀的證明責任，對證明責任的認識才跨入了一個更加科學合理的新時代。
在我國訴訟法學界對其的認識也因所處時代的不同而形成了三種不同的學說，即：一、行為責任說，其認為證明責任是指：“當事人在訴訟中，對自己的主張，負有提出證據，以證明其主張真實的責任。”⑷ 二、雙重含義說，其認為證明責任是指“民事訴訟當事人對自己提出的主張加以證明的責任。……其有兩層含義：一是指誰主張就由誰提供證據加以證明；二是指不盡舉證責任應承擔的法律后果。”⑸ 三、危險負擔說，其包括主觀證明責任和客觀證明責任。主觀證明責任是指在訴訟過程中，當事人為避免敗訴向法院提供證據的責任；客觀的證明責任是指在案件事實存在與否真偽不明時，由一方當事人承擔的受到不利裁判的后果。⑹ 應該說危險負擔說才真正揭示了證明責任的本質，才正確的說明了證明責任制度在民事訴訟中的巨大作用。但在這里筆者想說明的是，就筆者之觀點看來，主觀的證明責任應稱之為提供證據的責任，客觀的證明責任才是嚴格意義上的證明責任，而通常所說的舉證責任包括提供證據的責任和證明責任。本文僅就是對嚴格意義上的證明責任即客觀證明責任作一闡釋，而且筆者認為這才是未來證明責任研究的方向之所在。
綜上所述，所謂證明責任是指“當事人因要件事實真偽不明而承擔的不利益訴訟負擔或不利益訴訟風險。”⑺ 其不等同于提供證據的責任，也不是舉證責任，提供證據的責任是指在訴訟中當事人為避免敗訴的風險提出證據的責任；而舉證責任則包含提供證據的責任和證明責任兩層涵義。由此可以看出，當訴訟終結要件事實仍處于真偽不明的狀態時，法官為了能依法行使對案件的裁判權，就必須依據證明責任規范使當事人一方負擔訴訟之不利益，從而使案件的裁決得以確定完成。可以說證明責任在要件事實真偽不明時發揮著巨大而關鍵的裁判依據作用，同時也正是由于證明責任只能由一人承擔，只在訴訟終結要件事實處于真偽不明狀態時才發揮其作用，才使其明顯區別于提供證據的責任。
應該可以說證明責任是當事人負擔敗訴的一種風險，一種于要件事實真偽不明時當事人所負擔的敗訴風險，其于訴訟實踐上的巨大作用正是學界不斷對其研究的原因所在。
二、我國司法界對證明責任認識的現狀
長期以來，對證明責任的研究一直不為我國司法界所重視，能確切說出其涵義的司法工作人員少之又少。在大多數法官思想中，證明責任是一個極其模糊又極其接近的概念。在司法實踐中，法官們經常將其與提供證據的責任相混淆。應該知道證明責任僅于訴訟終結要件事實處于真偽不明狀態時才發揮其作用，而提供證據的責任則于訴訟之始終發揮著作用。兩者的混淆不僅導致了證明責任隨提供證據的責任在當事人之間轉移而轉移，更使得在訴訟終結之前當事人敗訴與否的命運就因證明責任過早的發揮作用而早已確定。這不僅使當事人于訴訟中承擔了不必要的訴訟風險，更使得法院的判決失去了其應有的公正性。而且由于我國采用的是職權主義（甚至可以說是超職權主義）訴訟模式，法官于訴訟中可以依職權行使其調查取證的權力，這就打破了存在于當事人之間的原有的證據對抗的平衡，使本應由一方當事人承擔的對要件事實的舉證責任得以免除，從而使證明責任理論無法在訴訟中發揮其應有的作用。
曾經有人撰文說司法實踐中長期混淆提供證據的責任和證明責任是由于我國法律規定的空白。其認為“民事訴訟法第六十四條‘當事人對自己提出的主張，有責任提供證據’的規定，僅是當事人承擔提供證據責任的原因，而不能據此斷然推出當事人的主張處于真偽不明之狀態時，法院應裁判由哪一方當事人承擔不利的法律后果；世界許多國家以實體法或司法解釋的形式對證明責任作出規定，如《美國聯邦證據規則》第301條首次以制定法的形式將證明責任區分為證據提出責任和說服責任。大陸法系國家通常在司法解釋中闡釋證明責任與提供證據責任的區別。而我國法律規定的空白在一定程度上導致了司法實踐中長期混淆了提供證據責任和證明責任的界限，從而忽視了證明責任的本質屬性。”⑻ 不可否認，相關規定的缺乏一定程度上影響了對證明責任的充分正確認識，但這不應該成為法官相關理論知識缺乏的托詞。法律規定的涵蓋面是有限的，法官之所以被賦予裁判的權力不僅是因為其熟悉法條，更是因為其具有超脫于法律條文之外的深厚的理論底蘊。正是因為如此，其才能正確應對各式案件，才能將公平正義的價值觀于案件的裁判中得到最大的體現。值得注意的是，最高人民法院最近出臺的《關于民事訴訟證據的若干規定》有效的彌補了這一空白，規定了當要件事實處于真偽不明時，敗訴風險的承擔者，這對正確發揮證明責任在訴訟中的巨大作用將具有極大的指導意義。
三、證明責任的分配原則
德國學者普維庭教授指出證明責任問題的核心在于證明責任的分配。⑼ 只有證明責任分配得以確定，才能在訴訟中確定敗訴風險的承擔者。也只有證明責任的合理分配，才能充分體現司法裁判的公平正義價值觀。
所謂證明責任的分配是指“按照一定的標準，將事實真偽不明的風險，在雙方當事人之間進行分配，使原告、被告各自負擔一些事實真偽不明的風險。”⑽ 如果說證明責任的分配是證明責任理論的核心問題，那么證明責任分配的核心問題可以說就是證明責任的分配原則。前文中已經簡單介紹了日本學者石田穰教授的證明責任分配原則的適用順序，在其中石田穰教授將依立法者宗旨和誠實信用原則所確立的證明責任分配原則放在了優先適用的地位上。那么也就是說，證明責任分配原則應首先從立法宗旨和誠實信用原則這一角度來加以確定。只有這樣才能使證明責任的分配既不脫離于立法者的原有本意，又充分體現訴訟風險負擔的公平合理。而德國學者羅森伯格提出的規范說（又稱法律要件分類說）正是基于這一主旨，提出了“主張權利存在的人，應就權利發生的法律要件事實負證明責任；否認權利存在的人，應對存在權利障礙要件、權利消滅要件或權利排除要件事實負證明責任”⑾ 的證明責任分配原則。規范說所確立的證明責任分配原則可以說是比較合理的，而且也是當前為學界廣為接受的。但也有學者指出規范說存在著方法論、邏輯性等方面的一系列問題。⑿ 因此以德國學者穆茨拉克為代表的一些學者創立了反規范說。反規范說應該說是對規范說的一種修正，其又主要包括以下幾種學說：“一、危險領域說。該說以待證事實屬哪一方當事人控制的危險領域為標準，決定證明責任的分擔，即當事人應當對其所能控制的危險領域中的事實負證明責任。 二、蓋然性說。該說主張以待證事實發生的蓋然性的高低作為分配證明責任的主要依據，把待證事實證明的難易作為分配證明責任的輔助性依據。 三、損害歸屬說。該說主張以實體法確定的責任歸屬或損害歸屬作為分配證明責任的標準。在實際運用中，該說又具體化為蓋然性原則、保護原則、擔保原則、信賴原則和懲罰原則，并依據這些原則來確定損害的歸屬。”⒀ 而在其中筆者比較傾向于危險領域說。因為在訴訟實踐中，權利主張者常因所主張事實的證據為對方當事人所控制，而無法提供該證據。若于訴訟終結時，依規范說之理論由該當事人承擔由于要件事實真偽不明狀態下的證明責任，實為一種訴訟上的不公，使權利主張者因訴訟上證明責任分配的瑕疵而權利得不到保護。而對方當事人更有可能為了使這一要件事實于訴訟終結時處于真偽不明之狀態而不提交該證據，甚至毀損這一證據。因此單純的依規范說確定的證明責任的分配極有可能在個案中造成極大的不公，所以筆者認為應依規范說確立的證明責任分配原則為主，危險領域說確立的證明責任分配原則為例外，從而有效彌補規范說的不足。
在今年4月1日起正式施行的《關于民事訴訟證據的若干規定》中，也對證明責任的分配作出了一些必要的規定。其中第二條規定“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”由此可見，我國司法界在證明責任分配原則問題上采用了規范說的理論。這不僅由于該學說在理論上已較為成熟，而且也是因為其在我國已為學界所認同，且也具有廣泛的實踐基礎。值得注意的是，該規定第七條又規定“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”筆者認為此條規定中的“舉證責任”應從廣義上理解，即應包括證明責任。由此說來，該規定還賦予了法官在一定條件下的證明責任分配的自由裁量權。日本學者石田穰在論及證明責任分配時曾指出“如果立法者的見解即立法者的意思不存在或不明確時，可以按‘法律漏洞’依判例創造證明責任規范。”⒁由此可見，該補充性規定是具備一定的理論基礎的，而且在理論上也是具有一定合理性的。因為法律漏洞的出現是必然的，而賦予法官一定的自由裁量權正是彌補法律漏洞的最佳方法，當然這種自由裁量權的本身必須是符合公平原則和誠實信用原則的。從表面上看來，似乎賦予法官自由裁量權對規范說的彌補比起危險領域說對規范說的補充更加完善，更加有效。但筆者想指出的是，依此條規定證明責任可能在訴訟終結前就發揮了其作用。（當然也有學者認為證明責任具有事前效力，如德國學者普維庭。）即于訴訟終結之前就已確定了敗訴者，這無疑使其后的訴訟流于形式。而在我國更有可能會在實踐中造成對提供證據責任和證明責任的再次混淆。
四、證明責任分配一般原則的例外——證明責任倒置
所謂證明責任倒置是指“將依據法律要件分類說應由主張權利的一方當事人負擔的證明責任，該由否認權利的另一方當事人就法律要件事實的不存在負證明責任。”⒂曾有學者置疑過我國民事訴訟制度中是否存在證明責任的倒置，其認為“由于證明責任倒置是相對于證明責任分配的一般原則而成立的，因此，證明責任倒置只是一種證明責任分配的例外情況。相反，如果沒有關于證明責任分配的一般原則，也就無所謂證明責任倒置。”，“正是基于我國民事訴訟法中以及民事審判中并未存在所謂證明責任分配的原則，自然也就不存在證明責任倒置。不少人認為我國存在證明責任倒置，顯然是在不同法律語境差異下的一種誤識。從邏輯上講，“倒置”必須要有一個“正置’’的前提，只有存在正置的舉證責任分配，才談得上對其的倒置。然而，遺憾的是，如上所述，我們其實并不清楚舉證責任的正置。既然不知道舉證責任的正置，如何能言倒置呢?”⒃當然這種觀點的產生與我國過去有關規定的不足不無關系，但《關于民事訴訟證據的若干規定》出臺后任何對于證明責任倒置是否存在的置疑都是站不住腳的。因為顯而易見《關于民事訴訟證據的若干規定》的第二條確定了證明責任分配的一般原則，即存在了“正置”；而《關于民事訴訟證據的若干規定》的第四條顯然又是為了彌補一般原則的不足，以維護訴訟的公正性而規定的一種例外，當然是一種“倒置”。無論從法理上，還是從邏輯上，證明責任的倒置都有了其存在的合理依據，對其的置疑也應不攻自破。
根據規范說理論，《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條確定了證明責任分配的一般原則，但規范說無疑存在著其巨大的局限性，其在某些案件上的適用極有可能會造成訴訟上的不公，導致公民的合法權益無法得到及時有效的維護救濟。因此《關于民事訴訟證據的若干規定》在第四條中規定“下列侵權訴訟，按照以下規定承擔舉證責任：(一)因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任；(二)高度危險作業致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任；(三)因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；(四)建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任；(五)飼養動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任；(六)因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生活者就法律規定的免責事由承擔舉證責任；(七)因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；(八)因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。有關法律對侵權訴訟的舉證責任有特殊規定的，從其規定。”從而有效的彌補了一般原則的不足。在這些特殊案件類型中，權利受損害方顯然處于一種證據上的劣勢地位，其依一般原則所要證明的某些要件事實的證據往往不由其掌控，或其不具備能力掌控，而且這些證據大都為對方當事人所掌控。因而為了避免權益受損害方承擔不必要的敗訴風險，就應將證明責任改由否認這一事實或主張對抗該事實的事實的對方當事人承擔，由筆者看來這正是危險領域說對規范說補充的一種體現。即根據危險領域說理論，在充分考慮了舉證的難易。與證據的距離，有利于損害防范和救濟三個因素后，將原來應由一方當事人承擔的證明責任改由對方當事人承擔，從而有效維護權利受損害者的合法權益。由此可見，以規范說理論所確立的證明責任分配一般原則與危險領域說理論所確立的證明責任分配例外原則所構成的證明責任分配體系，才是最為合理有效的，才能在訴訟中最大程度上體現司法的公正性。
五、結語
證明責任是一個相當復雜的理論問題，作為筆者來說，由于水平有限，無法全面剖析證明責任理論，在論述中也極有可能出現眾多疏漏。但應該說對證明責任理論研究的過程本身就是一個不斷糾錯的過程，只有不斷的彌補其缺陷，這一理論才能趨于完美，對其的研究才能更有希望！
注：
⑴陳剛主編：《比較訴訟法學》，中國人民大學出版社，第169頁。
⑵陳剛主編：《比較民事訴訟法》，中國人民大學出版社，第181頁
⑶ 同上
⑷柴發邦：《民事訴訟法學》(修訂本)，法律出版1987年版，第219頁。
⑸柴發邦：《民事訴訟法新編》，法律出版社1992年版，第223頁
⑹江偉主編：《民事訴訟法》，北京大學出版社，第159頁
⑺陳剛主編：《比較民事訴訟法》，中國人民大學出版社，第165頁
⑻肖宏：人民司法，1999年第五期，第33頁
⑼參看《比較民事訴訟法》第177頁
⑽江偉主編：《民事訴訟法》，北京大學出版社，第165頁
⑾江偉主編：《民事訴訟法》，北京大學出版社，第166頁
⑿參看《比較民事訴訟法》第182頁
⒀江偉主編：《民事訴訟法》，北京大學出版社，第166頁
⒁陳剛主編：《比較民事訴訟法》，中國人民大學出版社，第181頁
⒂江偉主編：《民事訴訟法》，北京大學出版社，第168頁
⒃張衛平：人民司法，2000年第八期，第43頁
