[ 曾杰 ]——(2022-8-26) / 已閱1616次
作者：曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所非法集資案件辯護與研究中心主任
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在非法集資案件中，“回購”行為涉嫌非法集資的情形，多是被認定為屬于一種借用這種合法商業模式外衣開展的保本付息承諾行為，從而構成非法集資中的利誘性。常見于私募基金類非法集資案和消費返利類非法集資案。比如在私募基金類非法集資案中，多存在一些私募股權類項目中，而非證券類項目中，一些違規違法的私募管理方為了更快的融資，向投資者給出承諾，一旦所投項目達不到預期收益甚至虧損，管理方負責進行兜底或者剛性兌付，進行差額補償。此時，就會出現在大量私募基金類非法集資案中常見的一種”定罪“證據，即各類回購協議，預約受讓協議，差額補償協議等等。
而在消費返利類非法集資案中，則是以消費變投資的模式，比如消費者購買相關的商品或者產品份額，消費者可以在未來某個時段把所購產品在平臺上高價賣出，通過低買高賣獲利，而如果無法賣出，項目方則承諾會在某個時間按照原價或者溢價回購。
虛擬經濟下的回購
而近期常見的一些虛擬幣發行ICO項目，或者NFT項目的發售過程中，如果也采取類似的承諾模式，涉嫌非法集資的風險也很大。
至少有三種回購模式，并不涉嫌非法集資（非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪）
第一種不構成非法集資的回購情況，回購約定的主體沒有投資者
當前有部分私募投資項目，也包括新型的虛擬幣發行、NFT發售份額等項目要停止或者退出業務，對于存量的投資者處理方式，有一個選擇，就是原價回購甚至溢價回購（當然，更多的是折價或者放任不管），從而實現項目的最終關閉，事了人清。
那這種回購，是讓投資者事實上獲利離場，不僅僅是承諾，而且還是實實在在的實現了保本或者付息的約定，此時，有人擔心，這種保本付息的承諾，可能涉及非法集資中的利誘性？特別是溢價回購，和非法集資的利誘性很像，就是保本付息承諾，屬于一種利誘性？
答案很清晰，不是，此種回購和非法集資，并無任何關系。
因為在項目清退時期的回購行為，其目的已經不涉及發行融資或者出售，其承諾或者履行回購義務，不是為了進一步融資進行的利益誘導，而是實實在在的退出項目措施，是對現存投資者、消費者利益的主動保護和補償，即便是溢價，存在高額的保本付息情況，但此時的項目“分手費”，不再具有利誘性，而是安撫性，始終要注意的是，非法吸收公眾存款，非法集資的行為，評價的客觀行為始終是在融資階段，而非資金使用或者融資后的階段。
第二種不構成非法集資的回購情況，時機不對
比如在一些私募基金類非法集資案件中，某私募基金將資金用于某房地產公司的項目開發，即資金的真實使用方是房地產公司，私募管理方為了保證自己的收益，和房地產公司約定了項目無法如期實現預定收益時要求回購的對賭條件，但是私募管理方沒有和自己的客戶，也就是私募投資者進行類似的約定，完全依照合規的私募基金投資約定來，此時，就不能認為該私募基金的募資行為存在利誘性，因為回購的主體雙方，完全和該支私募的投資者無關，投資者未被利誘，無從非法集資。
第三種不構成非法集資的情況，僅僅符合利誘性
還有一種情況，實踐中也普遍存在，比如某私募基金管理方A，的確在某個項目融資階段，有針對投資者的保本付息承諾，簽訂了回購協議，管理方與投資者私下簽訂了補充合同，約定項目預期收益無法滿足時，就有管理方支付相關差額，保障投資者最低收益，實際上，就把投資者的行為，從帶風險的股權投資變為了資本借貸，民間借貸。
更嚴重的是，之后這種承諾還沒有實現，項目收益為負，導致虧損，管理方也無力支付投資者的約定收益，導致大量的投資者出現了報警、報案、起訴等等司法行為。從構成要件來看：
該行為的確符合利誘性特征，但是，單單利誘性，無法構成非法集資，還需要非法性，公開性，利誘性同時構成，即需要有證據證明私募募集方存在公開宣傳向不特定公眾募資的行為，同時承諾保本付息，則屬于符合公開性，社會性，利誘性的要求。（而非法性，即私募基金不具有面向公眾募資的許可和牌照，這是本來就不可能有的，即便私募項目有備案，管理人有登記，都僅僅只是針對私募，即定向募集資金的許可，而非面向公眾的許可，因此，非法性無需證明。）
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