[ 谷遼海 ]——(2005-6-10) / 已閱9193次
政府采購中的回避制度
作者：谷遼海
論文來源：中國經濟時報
發表時間：2005年6月10日
政府采購中的回避制度，根據現行法律規定，是指采購人員及其相關人員在政府采購活動中，與供應商有利害關系的，必須主動請求回避或者根據當事人供應商的申請，采購主體依法予以替換，由他人履行職務的一種法律制度。
為保證政府采購交易過程和交易結果的公平和公正，充分保護政府采購當事人的合法權益，我國《政府采購法》第十二條建立了回避制度。這是我國首次在公共采購領域里提出了回避的概念。
回避制度源于司法程序，在行政執法程序中也廣泛運用，但我國的《招標投標法》未對此做出任何規定。政府采購法在總則這一章節里對回避問題作了強制性的規定，其重要性是不言而喻的。雖然有了明確的法律規范，但兩年來的實際執行效果并不樂觀。分析其原因，筆者認為，我國的政府采購回避制度主要存在以下問題。
現行法律未能清楚界定需要回避的采購人員。在具體的政府采購過程中，采購項目往往都是由許多工作人員共同來完成的。其中有負責項目和預算審批的，有制作招標采購文件的，有發布采購信息的，有審核供應商資格和采購文件的，等等。在這些過程中，往往有許多相互聯接的環節，知悉采購項目詳情的工作人員有很多，法律所規范的“采購人員”是指經手哪些環節的呢？具體又包括哪些人員呢？法律雖然對需要回避的“相關人員”進行了羅列，如：招標采購中評標委員會的組成人員，競爭性談判采購中談判小組的組成人員，詢價采購中詢價小組的組成人員等。
但這種例舉立法一方面沒有對概念的內涵進行闡述，另一方面沒有窮盡必須回避的人員。況且，也僅僅從外延上說明了“相關人員”。讓人更為遺憾的是，具體負責操辦采購項目，且對采購結果有著重要影響的“采購人員”，政府采購法無任何內涵和外延的立法解釋。我們都知道，完成一次政府采購項目有許多環環相扣的鏈，參加競爭的往往也有許多供應商，不論采取那種采購方式，采購人員與供應商一對一進行交易的場合是較少發生的。可見，現行法律沒有全部涵蓋回避人員。
回避事由中的“利害關系”至今尚無立法解釋。眾所周知，“利害關系”本身的內涵極其豐富。我們每個人都生活在現實的社會，始終處于各種利害關系中，離開了這種利害關系，誰都無法生存。因此，每個人所處的社會關系本質上就是利害關系。比如同學、同鄉、師生、戰友、校友、同事、血親、姻親等社會關系，在具體的政府采購活動中，都可能會發生在采購人員和供應商之間。如果將這些社會關系都列為回避緣由，如果將所有的利害關系都納入回避緣由，可能導致采購主體中沒有一個符合法律規定的采購人員來經辦采購項目。
由于法律沒有對“利害關系”進行界定，導致許多供應商無法有效提出回避申請。那么如何理解采購人員及其相關人員與供應商有“利害關系”呢？筆者認為，所謂的利害關系，是指對政府采購項目的中標結果或者成交結果具有直接影響的人員。《政府采購法》在對“利害關系”的內涵進行界定的同時，還應指出“利害關系”的外延，可將我國三大訴訟法中有關“回避”的法律規定移植到政府采購法律制度中。在確定“利害關系”為回避前提條件下，進一步詳細列舉回避的法定情形。
現行法律沒有明確回避的受理機關和程序。回避分為自行回避、申請回避和指令回避三種形式。在三種回避的形式中，由什么樣的機關來主管，我國的政府采購法和財政部的相關行政規章都沒有規定。實踐中，回避的受理機關分別有采購人、集中采購機構和以營利為目的社會中介代理機構。采購人員自行回避的受理機關一般不會產生異議，通常為其所在單位。指令回避、相關人員的自行回避、供應商的申請回避，這些回避形式，由什么樣的機關來決定，回避的復議申請又該向什么樣的受理機關提出，我國的政府采購法應該明確。此外，筆者認為，法律還應該明確規定，政府采購活動開始時，采購主體應告知當事人有申請回避的權利和回避申請的期間，當事人必須在此期間提出回避申請。
現行法律沒有規定采購主體負責人和主管機關負責人的回避制度。采購人員及相關人員在政府采購過程中雖經手、承辦具體的采購項目，都能夠或多或少影響采購結果，但對于重大事項往往無權決定，對于預中標或成交結果通常不能起決定作用。而享有權力的又不是“采購人員”和所謂的“相關人員”，比如采購主體業務部門負責人、行政首長、主管部門的上司等。這些人員雖不具體操作采購項目，但對政府采購交易過程和交易結果有著直接的影響，且都是舉足輕重的。從某意義上來說，這些人員的回避相對于采購人員的回避顯得更為重要。
此外，在實際的采購活動中，采購主體的預中標、成交結果還需要經過政府采購監督機關的審批。審批機關的承辦人和負責人不是采購人員，不屬于現行法律所規定的回避情形，但卻直接影響著采購結果。故筆者認為，我國的政府采購法非常有必要建立采購主體負責人和主管機關負責人的回避制度。（７）
（注：本文作者為北京市遼海律師事務所主任、高級律師）
