[ 王瑜 ]——(2005-4-8) / 已閱11532次
軟件外包法律分析
作者曾經接到一家軟件公司法務部人員打來的咨詢電話，探討軟件外包的法律性質，我的意見卻沒有得到這位同行的認可，使我不得不繼續深入進行思考。
軟件外包無疑是軟件行業最為熱門的話題，軟件外包不僅在我國發展迅猛，在世界范圍內同樣熱潮滾涌。印度、愛爾蘭、以色列等國已經在提供軟件外包服務方面成為世界的榜樣。
要分析一件事情，首先要捋清楚其基本含義，基本運做模式，才能在紛亂的表象里找出本質的法律關系。本人并沒有工科的背景，對軟件的了解僅僅出于興趣，對于軟件專業知識我是一個知識點，一個知識點去了解，去思考其中的法律關系，很多知識點可以上網去檢索相關的資料，還可以問軟件業內的朋友，都可以得到解答，基本能弄清楚。然而對軟件外包卻不靈了，我上網檢索到的資料都是新聞，我的朋友中也沒有人參與過軟件外包。只好憑借自己在各種途徑找來的只鱗片爪拼湊成一篇文字，拋磚引玉，期望更多的人來關注軟件外包的法律問題。
一、軟件外包的含義
“軟件外包就是軟件企業選擇合適的外包服務伙伴，將軟件項目中的全部或部分工作發包給提供外包服務的企業完成的軟件活動�！边@是網絡上的一個定義，但是本人并太認可，本人覺得有些狹窄。從實際情況來開，軟件外包不僅僅包括軟件企業對外發包，還包括其他直接需求的企業對外發包軟件。
軟件之所以被外包出去，主要是要降低軟件項目成本。軟件外包的興起和繁榮，是國際軟件生產要素的重組和產業轉移的結果，是經濟全球化推動軟件產業的世界分工與協作的體現。
軟件外包，我們似乎更多的是看到國外企業將其軟件外包給中國企業，這蒙蔽了我們理性的眼睛，其實軟件外包在國內也是比比皆是，這種外包形式更多是直接根據客戶要求為其開發軟件，國內很多軟件公司實際就從事這種軟件外包工作。
二、軟件外包的形式
軟件外包有人看做是軟件OEM ，OEM是英文Original equipment manufacture的簡寫，不知道準確的中文意思，臺灣人稱為代工，有人稱為委托加工，與OEM相應的另一個詞叫ODM，有人稱為委托開發加工。委托加工和委托開發加工到是很簡練地區分了OEM、ODM兩者的區別， OEM只是簡單的加工，沒有自己的技術含量，而ODM則有自主的技術在里面。我們都知道國外很多手機都是國內企業代工（OEM）的，而國內有的廠商，連技術都是代工廠的，這個時候，代工廠就不再是簡單的OEM，而是ODM。軟件外包同樣也存在OEM和ODM的區別，我國軟件外包的業務恐怕多是OEM，做一些比較簡單、沒有多少知識產權含量的苦力活。
軟件外包也應該有這樣兩種形式：1、總包，2、分包。（這個總包、分包和建筑中的概念是不一樣的，這里所指總包對整個軟件項目的總包，不是將一家企業所有軟件的開發全部承包）基于軟件的特殊性，我想一個企業不會將一個軟件項目分開分別發包給幾個軟件公司各自來開發的，如果直接從發包的企業外包軟件的話，應當可以總包的。從大量的報道來看，我們國家的軟件公司基本是從其他軟件企業分包而來的業務，這也就使國人產生了軟件外包就是從軟件企業分包業務的錯覺。
從軟件外包的內容看，凡是被分包出去的，都是軟件系統非核心的內容。核心內容和技術都被總包的大型軟件開發商牢牢控制著。做軟件分包，為國外大型軟件企業提供軟件外包服務，就像民工為包工頭做工一樣，只是在做軟件外包最底層部分的編碼工作。如果一直做軟件外包中的分包，對產品不能擁有任何知識產權，也始終沒有任何技術競爭力。
我國軟件外包企業中，在香港上市的中訊軟件集團股份公司應當是行業內的佼佼者，被稱為“外包第一股”，其93.28%的業務收入來自日本，而且主要業務集中在幾家象NEC這樣的特大型公司，我想這家公司應該是可以做總包的。
三、軟件外包的法律分析
軟件外包無論是總包還是分包，實際上都是別人付給你報酬，委托你來開發軟件，你拿了人家的錢，按別人的要求為他開發軟件，盡管那位軟件公司法務部的同行不同意，本人還是認為，軟件外包的法律性質其實就是簡單的委托開發關系。外包方就是委托人，開發者是受托人。原始的發包人允許轉包，也就有總包和分包兩種形式。
委托開發的軟件涉及的法律問題主要是知識產權（軟件不僅享有著作權，還可能享有專利等其他知識產權）歸屬問題，《計算機軟件保護條例》第十一條規定：“接受他人委托開發的軟件，其著作權的歸屬由委托人與受托人簽訂書面合同約定；無書面合同或者合同未作明確約定的，其著作權由受托人享有�！逼渌嚓P知識產權法律基本都有這樣的規定：委托開發的，知識產權歸屬有兩種方式，一是雙方約定，說好歸誰就歸誰，二如果沒有約定那么當然地歸屬開發者。
軟件外包無論是總包還是分包，如果是OEM，只是做一些編碼等簡單的活計，那么受托人恐怕沒有太大的機會和委托人談知識產權的歸屬問題。如果是ODM，技術成果是自己的，那么這個時候就不要客氣，當然要爭取相關知識產權的權利。
軟件外包相當于工廠的代工，但是要比工廠生產似乎要復雜一些，工廠生產靠機器，而軟件外包靠的是人工，工廠生產有非常規范的技術標準和工作流程，而軟件外包卻沒有多少標準的東西，尤其是我國更多的是放手讓開發人員自由的發揮。軟件外包可能更為重要的法律事務是簽訂好委托開發的合同，更多的爭議可能出現在委托開發合同里，所以對各種細節都要約定，避免爭議的發生。
結語
隨社會化分工的進一步細化，以及企業出于降低成本的考量，軟件外包必將成為一個大的趨勢。在我國大力推行軟件外包時，對其中的法律問題應當及早研究透徹，捋清楚法律關系，使軟件外包在一個明確的法律框架運行，避免不必要的爭議和糾紛，這將對我國軟件外包的發展起到積極的作用。
※：因為資料不全，本文不能透徹闡述，其中的錯誤本人深感汗顏，本人歡迎各種形式的指正。
作者：王瑜，聯系電話：010-51662214，電子郵件：lawyerwy@263.net。
