[ 趙秉志 ]——(2001-2-12) / 已閱43193次
勿庸置疑，中國1997年新刑法典第20條第3款關于對暴力犯罪實施防衛致不法侵害人傷亡不屬于防衛過當的立法宗旨是積極的，是為了大力強化正當防衛。但是，科學而合理的正當防衛立法，既要有利于強化正當防衛，以充分保護公民的利益和鼓勵公民勇于打擊違法犯罪，又要防止防衛人濫用防衛權而侵犯其他公民的合法權益，這兩個方面均為刑法保障人權的應有之義。由此觀之，即使實施暴力犯罪者，法律也不應一概放棄對其一切權利的保護而任由或鼓勵其他公民剝奪之。中國1997年新刑法典中前述的暴力犯罪可以行使幾乎是無限防衛權的濫用，這也是一個應當正視的事實。因此，上述正當防衛之立法需要在認真研究的基礎上進行必要的改進，以充分而正確地發揮正當防衛制度應有之功效，避免弊端，全面地維護公民（包括不法侵害人）的合法權益。
其四，應當進一步限制和減少死刑。
在需要保留死刑的國家，死刑的立法與司法情況當然是其刑法之人權保障的一個重要標志。中國1997年新刑法典已經在限制和減少死刑方面作出了積極的努力，這無疑是應當肯定的。但是，筆者和中國刑法界的很多人一樣，都認為中國現階段的死刑立法還是偏多，核準程序也不完善。認為中國立法機關應當站在引導社會向文明、現代化道路發展的高度，深入調查研究中國的司法實務并參與借鑒外國立法例，對中國現行刑法中的死刑進行認真的甄別和考量，進一步限制和削減死刑，將死刑限制在非用不可、合乎法理情理的極其嚴重的犯罪上，并依據刑法、刑事訴訟法和總結多年來的經驗教訓嚴格死刑的核準程序，最好堅持依法由最高人民法院統一行使死刑案件的核準權，從而使中國刑法中的刑罰更加科學、文明、合理和人道。
其五，應當確立符合現代法治精神的保安處分制度。
保安處分作為刑罰之外的一種輔助性的刑事制裁方法，因其具有不但同犯罪現象作斗爭而且更注意消除犯罪原因的積極功效，因而為現代各國在刑事法治體系所普遍采用。中國存在散見于刑法、治安法、行政法等法律中不夠系統完整的保安處分之內容，而且在保安處分之適用上主要由公安（警察）機關決定而缺乏必要的訴訟程序與法治監督機制。因而保安處分尤其是其中具有剝奪人身自由性質的勞動教養制度被認為有違現代法治之精神和人權保障之要求。在中國1997年新刑法典的修訂過程中，曾就保安處分是否應納入刑法典總則設立專章而進行過熱烈的討論，中國最高人民法院和最高人民檢察院均曾主張在刑法典中設立保安處分專章。（注：參見高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》下卷，中國人民公安大學出版社1998年版，第2409-2410頁、第2598-2600頁。）后因保安處分納入刑法典的問題較為復雜且需要具備充分的條件，而新刑法典需要通過的時間又比較急迫，中國1997年新刑法典中因而并未增設保安處分專章。但從建立現代法治和充分保障人權的長遠需要看，保安處分的實體和程序問題均應盡快創造條件在立法上解決。解決的方案可以有多種，其中最理想、最完備的，筆者認為還是應當在刑法典中設立保安處分專章，并在刑事訴訟法中予以程序上的配合；此外，若認為納入刑法典、刑事訴訟法典有所不便，創制單行的保安處分法也不失為一種可以研究和考慮采納的方案。總之，不管立法形式如何，解決保安處分實體的妥當合理及其程序上的正當性，恐怕應當成為中國立法機關在1997年修訂刑法典后在刑事法治領域所要考慮完成的一項重大課題和艱巨的任務。
其六，適當調整刑法典分則體系以突出刑法對公民權益的重點保護。
如果把90年代修訂和頒布的《法國刑法典》、《澳門刑法典》和《俄羅斯刑法典》的分則體系作一比較，我們不難發現，此三部刑法典均有一個共同的特點：這就是在分則中把侵犯公民人身權利方面的犯罪置于首要位置——《法國刑法典》第二卷乃是分則的開始，而該卷所規定的犯罪便是“侵犯人身之重罪、輕罪”，（注：參見羅結珍譯：《法國刑法典》，中國人民公安大學出版社1995年版，第48-102頁。）《澳門刑法典》第二卷亦為分則，其第一篇便是“侵犯人身罪”，（注：參見《澳門刑法典》，中國政法大學出版社1997年版，第52-73頁。）《俄羅斯聯邦刑法典》也把“侵犯人身犯罪”作為其分則第一篇（注：參見黃道秀等譯：《俄羅斯聯邦刑法典》，中國法制出版社1996年版，第52-77頁。）。我們認為，前述三部刑法典分別均將侵犯公民人身權利方面的犯罪列為分則之首，這絕不是偶然的巧合。從歐陸各國刑事立法傳統來看，刑法分則各類犯罪排列順序大體習慣按照“由重到輕”的順序排列，即分則第一篇（或章）之罪通常被認為是社會危害性最大的犯罪。自從1810年《法國刑法典》在分則第一篇第一章規定“妨害國家安全之重、輕罪”（注：參見《各國刑法匯編》下冊，臺灣“司法行政部”1980年印行，第1160頁。）以來，各國刑法典便紛紛模仿這種立法上的編排體例。這種分則體系的編排反映了一種重視國家權益而輕視公民個人權益的法律價值觀念。冷戰結束以來，隨著世界和平發展大格局的形成，人權越來越成為世界關注的焦點。前列三部刑法典一反過去把侵犯國家或地區的犯罪置于刑法分則之首的傳統模式，而將侵犯公民人身權利方面的犯罪置于刑法分則的首要位置，“這種分則體系結構的變更，標志著人類社會在其歷史進程中，法律價值觀由重視國家（地區）權益到注重個人權益的重大歷史性轉變，它徹底及有建設性地脫離傳統之制度，籍此肯定了人之尊嚴為此刑事制度之根本價值。”（注：見謝望原：《論澳門〈刑法典〉之特色》，載《文史哲》1996年第6期。）
中國1979年刑法典分則中，侵犯公民人身權利的犯罪排列在第四章，前三章依次是反革命罪、危害公共安全罪、破壞社會主義經濟秩序罪，這反映了當時的立法觀念與立法水平，無可厚非。在中國1997年新刑法典的修訂過程中，刑法學界也曾提出過應當將侵犯公民人身權利的犯罪適當前置乃至放在首章的建議，但新刑法典未予采納，侵犯公民人身權利的犯罪依然置于刑法分則第四章，第三章依次是危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪。筆者認為，把侵犯公民人身權利的犯罪之位置適當前置，既是為了強化和突出刑法對公民基本權益的重點保護，也是有充分的立法根據的。因為中國1982年憲法中，第一章總綱之后，第二章便是公民的基本權利。因此，建議國家立法機關在適當的時機調整刑法典分則的體系，可以考慮把侵犯公民人身權利的犯罪置于首章，至少可以置于現行刑法典分則第三章的破壞社會主義市場經濟秩序罪章之前。因為一個國家社會的主體與基礎是公民，公民基本權利的法律保護的重要性當然應當居于國家對經濟秩序的維護之上。
最后，應當充分肯定，中國1997年的新刑法典在刑法改革中已經較多地關注了刑法的人權保障并在此方面取得了顯著的進步，這是中國依法治國方略在刑事法治方面的重大進展，其付諸實施必將有力地促進中國人權的法律保障和中國社會的文明進步！同時，我們相信中國現行刑法在人權保障方面尚存在的缺陷與不足，也必將隨著中國社會的發展進步與刑事法治的繼續改革，而逐步得到彌補與完善
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