[ 李華振 ]——(2004-12-23) / 已閱15135次
“民工荒”呼喚修改《勞動法》
李華振
本文原載《工人日報》2004年12月6日第7版，后又被新華社作為社論轉摘（有刪節）
從珠三角發端、進而波及全國的“民工荒”，已經成為當前中國的一個關鍵詞，它引發了學界的一系列檢討性思考。這場“民工荒”所觸及的深層問題中，《勞動法》應當是最要檢討的，它再次把我國現行《勞動法》的不足曝露了出來。
現行《勞動法》是于1994年7月5日正式通過的，十年來，中國的經濟基礎和社會結構已經發生了巨大變化，而《勞動法》卻沒有與時俱進。這場“民工荒”再次顯露了現行《勞動法》的不足。
一、現行《勞動法》關于適用范圍的條款急需擴容
由于現行《勞動法》制定于上個世紀九十年代初，所以仍是建立在從計劃經濟體制沿襲下來的城鄉二元結構之基礎上的，其第二條就清楚地表明，它的適用范圍并不包括“民工”。作為保護勞動者的《勞動法》，竟然“春風不度玉門關”，為數眾多的民工成了一個無法可依、無法可保的“《勞動法》的春風吹不到的角落”。
有人主張區分“勞動”、“勞務”、“雇傭”三個概念，認為民工不能成為“勞動法律關系”的主體，只能成為“雇傭法律關系和勞務法律關系”的主體；主張在現行《勞動法》之外，再單獨制定專門適用于民工的《雇傭法》。
筆者并不贊同這種基于“身份識別”的分別立法模式，因為它與現代市場經濟通行的“契約識別”相悖，不利于打破由于城鄉差別而形成的“城市工人”與“農民工人（民工）”之身份積弊。正確的解決之道應是修改現行《勞動法》，擴大其適用范圍，把民工也涵蓋進去。
二、現行《勞動法》關于“勞動歧視”的條款急需完善
民工在“勞動歧視”上，也受到了不公平待遇。現行《勞動法》第十二條、第十三條禁止的“勞動歧視”，只包括民族、種族、性別和宗教信仰四種情況。這一規定，明顯窄于第111號國際勞工公約的范圍（該公約還規定了基于勞動者的出身等原因而進行的勞動歧視）。
最明顯的表現，就是現行《勞動法》根本沒有禁止“戶籍勞動歧視”的條款。而據有關的法規及司法解釋，比如1994年11月17日勞動部發布的《農村勞動力跨省流動就業管理暫行規定》，對民工進行了明顯的“戶籍勞動歧視”。實際上，這種歧視不僅限于民工，而是在所有的勞動者身上都普遍發生。正是由于這一點，使很多企業因為戶籍限制而不能招聘自己急需的人員，很多勞動者也因為戶籍歧視而不能應聘那些能更好地發揮其才能的崗位。
這已經嚴重地妨礙了社會勞動生產率的提高，導致勞動力還不能在全國范圍內自由流動，勞動力資源無法實現最大化的優化配置。因此，《勞動法》必須對“勞動歧視”條款進行完善，增加關于“戶籍勞動歧視”的規定。
三、現行《勞動法》關于集體合同的條款急需嚴謹化
民工與用工單位之間，以集體合同最為普遍。但是，現行《勞動法》在這方面也存在著不足，其第三十三條規定：“企業職工一方與企業可以就……等事項，簽訂集體合同。”從法律用語的嚴謹性上看，這里的用語是“可以”而不是“有權”，按照法理學上的理解，“可以”表示一種任意性的權利，當事人可以為一定的行為，也可以不為一定的行為。那么，當勞動者提出要簽集體合同時，用工單位就“可以”選擇不為這種行為，即拒絕與勞動者簽訂集體合同。
可見，現行《勞動法》第三十三條關于集體合同的規定，是一種授權性規范和任意性規范，而非義務性規范和強制性規范。這明顯不利于保護處于弱勢地位的勞動者。
因此，為了平衡勞資雙方的權利義務關系，為了達到實體公平，應該把“可以”改為“有權”，且主語由雙方（“企業職工一方與企業”）改為單方（“勞方”）。即：把《勞動法》的這一條修改為“勞方有權提出與用工單位就……等事項，簽訂集體合同。”
四、現行《勞動法》關于勞動保障的條款急需修改
在對民工的勞動保障上，現行《勞動法》更是急需大動手術。由于它把民工等類型的勞動者排除在適用范圍之外，因此，民工的勞動保障就不能適用《勞動法》。
由于民工所從事的工種不再是小農經濟條件下的耕種土地，而是市場經濟條件下的工業生產，相應地，他們所面臨的勞動風險已經不再是小農經濟的自然風險，而是一種與市場經濟和工業化相適應的現代風險結構。傳統的家庭體系和土地體系已經難以再為民工提供勞動力生產和再生產的基本保障，必須將這些“農民工人（民工）”納入與“城市工人”相同的勞動保障體系之中。將來修改《勞動法》時，應當對此做出規定。
按：本文原載《工人日報》2004年12月6日第7版，后又被新華社作為社論轉摘（有刪節）
