[ 劉建昆 ]——(2004-12-10) / 已閱29368次
④香港、澳門特別行政區已經處于我國憲法下的“一國兩制”構架下，屬于我國領土，因此有的學者認為不應當再適用國際法的稱呼，而應當采用“區界”的說法。本文暫從慣例，仍稱為邊界。
⑤《國際法》，王鐵崖主編，法律出版社1995年8月第一版。
①這里僅就有關人員出入境制度進行說明，貨物出入境、海關與衛生檢疫制度等不是本文的研究對象。
②我國臺灣地區在其所謂的《國家安全法施行細則》中第二章規定了入出境許可，其第二條規定“人民入出境，應向內政部警政署入出境管理局（以下簡稱境管局）申請許可，憑入出境許可及護照入出境。”
③1985年11月22日第六屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議通過，1985年11月22日中華人民共和國主席令第三十二號公布，自1986年2月1日起施行。
④1995年11月22日第六屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議通過，1985年11月22日中華人民共和國主席令第三十一號公布 自1986年2月1日起施行。
①《中華人民共和國出境入境邊防檢查條例》，國務院令第182號，1995年7月6日國務院第34次常務會議通過，自1995年9月1日起施行。
②應該看到，邊界安全的警戒巡邏制度、船舶監護制度等也應屬于上述制度派生的國（邊）境管理制度。
③在違反出入境法規行為的屬性上，存在不同的立法例，如《越南社會主義共和國刑法》把該類行為規定在第一章第二節其他危害國家安全的行為。該法第八十九條：“非法出入境或非法滯留國外罪。1．非法出入境或非法滯留國外的，處以警告、1年以下監外改造或3個月以上2年以下有期徒刑。2．本條不適用于申請到越南社會主義共和國政治避難的外國人。”《越南社會主義共和國外國人入境、出境、往返、居留法》第二十條“越南組織、外國組織在越南違反有關外國人在越南入境、出境、過境、借道越南、居留、往返，活動的規定時，就按越南有關行政違法處罰的法律規定給予行政處罰。為入境、出境越南欺詐、偽造證件的人；非法往返、居留或違反越南關于入境、出境、過境、借道越南和在越南往返、居留的法律的其他規定的人，則視其程度給予行政處罰或追究刑事責任；如果造成損害則要求賠償。”臺灣地區所謂《國家安全法》亦定之為危害國家安全：第六條（違反入出境限制之處罰）規定“違反第三條第一項規定款經許可入出境者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣九萬元以下罰金。”
①例如《德意志聯邦基本法》第七十三條（專有立法權，項目）規定對下列事項，聯邦有專有立法權：······2．聯邦的國籍。3．遷徙自由、護照、入境、出境以及引渡。
②《中華人民共和國行政許可法》，2003年8月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議通過，2003年8月27日中華人民共和國主席令第七號公布，自2004年7月1日起施行。我國《行政許可法》規定的基本原則，有些并不適合出入境許可。例如外國人申請我國入境許可，存在主體沖突；按照國際慣例進行出入境許可的收費，與現行立法也不符。這些都需要在出入境立法中以特別行政許可法的形式加以規定，但是并非從根本上排除其許可屬性。
① 實踐中曾做出不一致判決。最高人民法院1997年3月25日選編的上海市黃浦區人民法院汪瑾為他人提供偽造的出入境證件案，認為，被告人汪瑾在承包上海外經國際勞務公司閘北分公司期間，明知異地辦理出境證件是非法的，還將曹菁、薛蓉敏、趙偉琦、陳莉麗等4人材料交給廣州市某旅行社李某某辦理。之后，被告人汪瑾從李某某處取得護照，該護照雖經公安機關出具，形式上看似合法，但由于是非法手段取得，其所載寫的內容是虛假的，因此，該證件不能正確地反映申請人的情況，仍系非法偽造的出入境證件。我們認為該判例即存在對行政許可及許可證件的錯誤認識，也是對行政行為公定力的誤讀。
①《對偷越國（邊）境行為的法律分析和幾點立法設想》，作者：上海出入境邊防檢查總站辦公室；黃錦達、沈一波。
① 最高人民法院1997年7月8日選編的福建省廈門市思明區人民法院蔡長豐運送他人偷越邊境案中，1997年1月15日，被告人蔡長豐在廈門黃厝海邊沙灘上認識了從外地來廈的四川人王勇（另案處理），王即主動請蔡吃喝至結交朋友，王還兩次隨蔡的漁船出海，觀察金門地形。2月2日凌晨3點半，王以送兩臺電腦顯示器和到金門發財之后給蔡寄錢為條件，由蔡駕船從黃厝海邊偷渡到小金門，兩人上岸后即被國民黨哨兵發現扣留，后被臺灣當局監禁兩個月，于4月16日由臺灣紅十字組織遣返回廈。其評析部分認為：目前，兩岸尚未統一，祖國大陸對臺灣法院的判決持不承認的態度。在這種情況下，蔡長豐在臺灣被以“危害國家安全罪”判刑，這一罪名又涉及到國家主權問題，因此，承認其判決就等于承認兩個國家實體的存在，這與我們始終堅持的“一國兩制”的對臺大政方針是相違背的。故在不承認其判決的前提下，廈門市思明區人民法院對蔡長豐運送他人偷越邊境侵犯了我國邊境管理的秩序的行為進行審判，并不構成“一事兩罰”。但是這只是個特例，如果其目的地為日本或者韓國，結果可能是我國承認其判決，根據刑法有關規則處理。
①《最高人民法院關于審理組織、運送他人偷越國（邊）境等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，2002年1月28日最高人民法院審判委員會第1209次會議通過，自2002年2月6日起施行。
②“偷越國（邊）境”在實踐按照情節嚴重為標準，區分為行政意義上偷越國（邊）境違法行為和刑事意義上偷越國（邊）境罪。二者是不完全相同的，構成犯罪必須法定的“情節嚴重”。為了簡化表述起見，下文主要對于偷越國（邊）境罪進行論述，但是我們認為所得結論可以推及行政意義的違法行為。有的學者（如臺灣國立海洋警察學院教授，德國慕尼黑大學法學博士俞建民）認為，我國刑法致力于打擊組織、運送他人偷越國（邊）境的犯罪，而且已經將偷越國（邊）境行為除罪化，即原則上不認為是犯罪而給予行政處理。
①不認為該行為是偷越國（邊）境也產生一個問題：《刑法》第三百一十九條規定：“以勞務輸出、經貿往來或者其他名義，弄虛作假，騙取護照、簽證等出境證件，為組織他人偷越國（邊）境使用的，處三年以下有期徒刑，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”由此可見，使用騙取護照、簽證等出境證件出境，我國刑法認為是偷越國（邊）境的一種手段。如果該行為不再認為是偷越（邊）境行為，則本罪就不能定性，因為該罪與偷越（邊）境是互相依存的罪名。該罪還具有自己的特征即犯罪對象僅包括出境證件，而不包括入境證件，其打擊的僅僅包括犯罪人將證件提供給我境內人員，用于出境。如果將證件提供給境外人員用于境外人員入境，恐怕只能按照提供偽造變造出入境證件罪處理。
②參見公安部有關批復。
③《關于完善我國非法移民刑事追究制度的思考》,作者：天津出入境邊防檢查總站田源、谷海軍。
④《刑法總論問題研究》，趙秉志著，中國法制出版社1996年7月北京第一版。
⑤ 如強奸罪，存在“接觸說”“插入說”“射精說”。有的學者認為使用“過程犯”一詞更為精確。
① 煙臺市芝罘區人民法院曾在法律文書中如此判決。
② 《刑法總論問題研究》，趙秉志著，中國法制出版社1996年7月北京第一版。以上犯罪的特征是行為性質嚴重，一般存在于危害國家安全的犯罪中。
①在法律上，交通工具的國籍具有法律意義，是國籍國的擬制領土。但是偷越國（邊）境重的交通工具。則不必考慮其國籍。只要該交通工具確定會出境，即可認定既遂。
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