[ 毛德龍 ]——(2004-11-18) / 已閱19800次
試論解散后未經清算的企業法人
訴訟主體地位的架構
毛德龍
一、問題的提出
企業法人在正常的經營過程中以其獨立之人格對外承擔民事責任，但是在某些特殊的情況下，我們經常會遇到企業法人由于種種原因被工商等行政機關出于經濟行政管理的目的吊銷營業執照，或者被其上級主管部門依法撤銷、解散或者非正常歇業，從而使其喪失獨立的經營主體資格的現象。按《民法通則》第47條、《公司法》第8章及《企業法人登記管理條例》與《公司登記管理條例》之規定，無論企業法人因何種原因而停止經營，都應當進行清算，以了結由于企業法人在經營過程中產生的債權債務，從而使企業法人從成立到結束有始有終，不致引發一些遺留問題，擾亂社會經濟的正常經營秩序。但現實往往不盡如人意，由于行政管理與現實生活的一些脫節，有的則出于逃避債務的動機，違反法律強行性規定，不經清算即將企業法人撤銷、注銷、吊銷、解散或歇業的情況比比皆是，這種狀況極大的損害了債權人的利益，擾亂了市場經濟的正常秩序，同時也給法院處理類似案件出了一個難題。我院在處理這類案件中的做法至今也沒有統一，尤其是對于被撤銷或注銷的企業法人的主體資格的擔當問題分歧嚴重。當事人甚感迷茫，一方面擔心由于對訴訟主體的認識不當，被法院駁回起訴；另一方面則擔心由于起訴一個早已不存在的公司，自己的實體權益根本得不到有效保護，處于兩難境地。而法院內部也對現有的法律法規缺乏統一一致的認識，將被撤銷或注銷的公司確定為訴訟主體者有之，將所謂的清算責任人確定為訴訟主體者亦有之，將二者確定為共同訴訟主體者也不乏實例。1而我國目前有關法律法規的規定的含混模糊甚至是相互沖突是造成訴訟實踐中混亂局面的重要原因，確立一個能夠于現實有所補益，于邏輯吻合一致的解決方案已經是一個刻不容緩的問題。
二、確定企業法人何時死亡是解決這一難題的首要環節
我們不禁要問，究竟是什么原因導致我們在處理這一問題邏輯與實踐上的混亂呢？筆者以為，不論民事訴訟當事人的理論如何變幻，也不能否認其與實體法上的權利義務的承擔者的內在聯系，在很大程度上，訴訟法上的當事人就是實體法上的權利義務的承擔者的自然延伸。2因此我們判斷被撤銷、吊銷、歇業、關閉但未經清算的企業法人在訴訟法上的地位，首先應當明確其在民事實體法上民事主體的資格的存續問題。如果被撤銷、吊銷、歇業、關閉但未經清算的企業法人民事主體資格不再存續，其在訴訟法上的主體資格也就無從談起，如果其民事主體資格并不因撤銷、吊銷、歇業、關閉而動搖，那么其在訴訟法上的主體資格也應當被尊重。被換句話說，以上分歧或混亂的產生的直接的最主要的原因就是對企業法人在實體法上何時死亡認識不一。
（一）理論與實踐。對于法人死亡制度，一般來說，有兩種觀點：1、營業資格與法人資格相統一，營業資格消滅，法人人格消滅。此種觀點認為公司法人的民事權利能力與民事行為能力始于營業執照頒發之日，終于營業執照回收之時。這種理論將公司的營業資格與法人資格合而為一，認為公司的營業執照既是公司營業資格的證明也是法人資格的確認，營業執照被收回也就意味著法人資格的消滅，我們姑且將這種理論稱之為營業資格與法人資格的統一主義。如臺灣學者劉興善認為：“吊銷營業執照，是對公司人格的絕對否定，即公司人格被永久全面的剝奪，公司也因之被全面永久的否認，公司的法律人格不復存在。”4在國內影響較大的一本高等院校規劃教材在歸結了法人消滅的四種原因（即依法被撤銷、解散、破產、其他原因）后，認為：“法人消滅是指法人喪失主體資格，導致其權利能力與行為能力終止。”5在此它也沒有對法人資格與營業資格進行區分，并且認為法人被依法撤銷其民事主體資格也隨之消滅。上海市高級人民法院在總結實踐經驗的基礎上認為：“企業法人在依法被吊銷營業執照后，其法人資格與營業資格終止，在民事訴訟中不再具備民事訴訟主體資格，應當變更該企業的清算組織為訴訟當事人參加訴訟。”6甚至最高法院經濟庭在2000年1月26日的庭務會議中也認為：“登記主管機關吊銷企業法人營業執照的行為屬于對企業的行政處罰行為，企業法人因營業執照被吊銷而終止，屬于被動退出市場。”7
2、營業資格與法人資格相分離，營業資格的得喪并不影響法人資格的存續，法人人格的消滅必須經過法律規定之程序。此種觀點認為，法人的營業執照僅僅是對法人經營資格的確認，是工商行政管理機關從行政管理的角度對企業法人市場準入及限制的一種措施，經營資格的喪失并不必然導致企業法人的民事主體資格的消滅。換言之，企業法人未經清算被撤銷、吊銷、關閉、歇業其民事主體資格仍然存續。例如梁慧星教授將撤銷、吊銷、關閉、歇業歸之于法人的強制解散的原由，并進一步認為法人解散為消滅法人的程序，法人一經解散其人格并不立即消滅，并認為我國現今之通說為：“不經清算，法人不消滅。”8劉瑞復教授認為，公司之解散原因有多種，有公司之自愿解散，有公司之強制解散，撤銷、吊銷、關閉、歇業屬強制解散之列，而“解散只是公司法人資格消滅的原因，但解散事實的發生并不立刻導致公司法人資格的消滅，直到該公司被登記機關注銷登記為止。”9江平教授也認為“解散為已成立的公司，由于行政決定、法院判決、發生章程或法律規定之事項，因而喪失法律人格的程序。公司解散之后，在清算范圍、期間內，其法律人格視為存續。”只有當清算結束，“清算報告經股東會或主管機關確認，向登記機關提交清算報告并申請注銷公司并公告公司終止”公司法人的人格才可視為消滅。10對此，作為學術討論的《最高法院關于審理解散的企業法人所涉民事糾紛案件具體適用法律若干問題的規定》（征求意見稿）中也認為：“企業法人解散后，其債權債務清理完畢的，其性質屬于清算法人。清算法人的民事主體資格，不因企業解散而消滅。”
（二）法律與規章。立法是對理論與實踐的反映，理論與實踐中的混亂必然導致立法中的沖突。1、第一種觀點在立法上的體現。如《企業法人登記管理條例》第33條規定：“企業法人被吊銷營業執照，登記機關應當收繳其公章，并將注銷登記情況告之其開戶銀行，其債權債務由主管部門或清算組織進行清理。”《國家工商行政管理局關于企業登記管理若干問題的執行意見》第10條規定：“企業被吊銷營業執照的，其法人資格或經營資格終止。”《公司登記管理條例》第66條規定：“公司破產、解散、清算結束后，不申請辦理注銷登記的，由公司登記機關吊銷營業執照。”
2、第二種觀點在立法上的反映。這種意見集中表現在最高法院的兩個復函中，第一個是對遼寧省高院《關于企業法人營業執照被吊銷后，其民事訴訟地位如何確定的復函》，該函稱：“吊銷企業法人營業執照，是工商行政管理機關依據國家工商行政法規對違法的企業法人作出的一種行政處罰。企業法人被吊銷營業執照后，應當依法進行清算，清算程序結束并辦理工商注銷登記后，該企業法人才歸于消滅。因此，企業法人被吊銷營業執照后，至被注銷登記前，該企業法人仍應視為存續，可以以自己的名義進行訴訟活動。如果該企業法人組成人員下落不明，無法通知參加訴訟，債權人以被吊銷執照的企業的開辦單位為被告起訴的，人民法院也應當予以準許。該開辦單位對被吊銷營業執照的企業法人，如果不存在投資不足或轉移資產逃避債務的情形的僅應作為企業清算人參加訴訟，承擔清算責任。”第二個是答復甘肅省高級法院的《關于人民法院不宜以一方當事人公司營業執照被吊銷，已喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴問題的復函》，函稱：“吊銷企業法人營業執照，是工商行政管理機關對實施違法行為的企業法人給予的一種行政處罰。根據《中華人民共和國民法通則》第四十條、第四十六條和《中華人民共和國企業法人登記管理條例》第三十三條之規定，企業法人營業執照被吊銷后，應當由其開辦單位（包括股東）或者企業組織清算組依法進行清算，停止清算范圍外的活動。清算期間，企業法人的民事訴訟主體資格仍然存在。本案中，新科公司被吊銷營業執照后，至今未進行清算，因此，債權人以新科公司為被告，后又要求追加該公司股東為被告，應當準許，追加該公司股東為共同被告。”這兩個復函實際上都認可了公司法人被吊銷營業執照后，即使未進行清算，仍然可以以自己的名義起訴應訴，訴訟主體資格并不當然消滅這一立場。
3、滋生歧義的含混立法例。《民法通則》第40條規定：“法人終止，應當依法進行清算，停止清算范圍外的活動。”第45條規定：“企業法人由于下列原因之一而終止：（一）依法被撤銷；（二）解散；（三）依法宣告破產；（四）其他原因。”第46條規定：“企業法人終止，應當向登記機關辦理注銷登記并公告。”第47條規定：“企業法人解散，應當成立清算組織進行清算。企業法人被撤銷、被宣告破產的，應當由主管機關或人民法院組織有關機關和有關人員成立清算組織，進行清算。”這些規定一方面表明企業法人之終止乃是一系列程序的結果，至少應當經過終止原因出現、清算、注銷登記并公告等程序，另一方面對于這些程序性行為的先后順序卻未予以明確，很容易使人理解為企業法人終止后仍可以進行清算。那么企業法人的民事主體資格何時喪失呢？從一定程度上說，《民法通則》的這一含混的規定是日后對于企業法人的死亡制度紛爭的源頭。無獨有偶，《公司法》也繼承《民法通則》之傳統，一方面規定了公司從解散到清算再到注銷登記并公告的公司死亡的法定程序，但令人費解的是，第197條中卻又規定：“公司清算結束后，清算組應當制作清算報告，報股東會或者有關主管機關確認，并報送公司登記機關，申請注銷公司登記，公告公司終止。不申請注銷公司登記的，由公司登記機關吊銷其公司營業執照，并予以公告。”在這一規定中，似乎公司法又傾向于將吊銷公司營業執照與公司法人資格的喪失聯系在一起，這一切都給我們日后適用法律上的混亂埋下了伏筆。
（三）筆者之見解。理論與實踐的混亂以及立法上的含混沖突造成了我們難以確定企業法人到底何時死亡，在對這一基本前提沒有理論上的統一見解和立法上的一致規定的情況下，我們在企業法人被撤銷、吊銷、歇業、關閉而未經清算的情況下無法正確的判斷訴訟法上的擔當也就不難理解了，對此，概念上的廓清，邏輯上的清理，國外立法例的借鑒，實務中的考量就顯得尤為必要。1、概念上的廓清。值得注意的是，本文中實際上提到了幾個相近或者相似的術語，包括解散、撤銷、吊銷、歇業、關閉、終止、消滅、注銷等，實際上與之相關的還包括破產、分立合并。這些概念術語在我們的日常生活及立法中經常出現，其實質含義為何，似乎我們從來沒有認真的進行界定，有時甚至同一部法律文件中使用同一個術語卻又有不同的內涵。實際上，之所以出現上述兩種對立的觀點，也一定程度上同對各個概念的理解的不同有關，如第一種觀點將吊銷、注銷等概念等同于法人的終止，而第二種觀點則認為吊銷、注銷僅僅是法人終止程序的開始。那末，如何界定這些術語呢？我們會發現，越是新近的立法文件其概念的使用越規范，越科學，由1986年的《民法通則》到1993年《公司法》再到2002年的《最高法院關于解散的企業法人所涉民事糾紛案件具體適用法律若干問題的規定》（征求意見稿）其概念術語的使用趨向明確化、具體化和規范化。按照《征求意見稿》之界定，所謂解散包括：（一）企業法人自動歇業的；（二）被開辦單位或者主管機關撤銷、關閉的；（三）企業投資者申請注銷的；（四）工商行政管理機關吊銷企業法人營業執照或者予以注銷的；（五）公司依據《公司法》190條第（一）、（二）項規定解散的；以及企業法人因合并、分立而發生的解散。由此可見，所謂解散實為一個綜合概念，含義甚廣，它不僅包含企業法人自主的解散，例如按《公司法》190條第（一）、（二）項規定的解散與企業法人因合并、分立而發生的解散以及企業投資者申請注銷的解散和自動歇業的解散，還包括強制的解散，如撤銷、關閉、吊銷。同時，從該文件中我們還不難發現，所謂的解散是一個過程，是企業法人走向死亡的開始程序，它不同于消滅和終止，后者是一種狀態，是企業法人人格喪失的一種狀態，所謂的消滅、終止、死亡含義并沒有什么差別，它都是描述了企業法人人格喪失的一種事實。在進行了術語概念的簡單分析后，我們不禁要問，我們究竟應當采用概念不分的立法模式呢？還是應采用一種概念準確，各有內涵，上下分級，內容確定的立法模式呢？很明顯，后一種模式有助于我們準確的區分企業法人的不同存在狀態，將行政管理的手段與民事主體資格的授予相區別，避免行政處罰的措施給社會經濟秩序帶來不必要的混亂，并對于確立法律的精確嚴肅性也大有裨益，這種正本清源，廓清概念，規范運用的思路已經得到了相當多的學者與實務部門的有識之士的肯認。11
2、邏輯上的清理。既然概念廓清下的所謂的撤銷、吊銷、關閉、申請注銷、歇業等（以下統稱解散）都是解散制度中的一個事由，而解散只是企業法人走向死亡歷程中的一個原因或者一個導火索，那末企業法人走向死亡歷程又是怎樣的呢？筆者以為，該歷程的路徑應當是：解散事由出現——清算（企業法人人格雖未消滅，但行為能力受限。）——注銷登記（企業法人人格消滅）——公告。作為這一進程的例外，當企業法人由于合并分立而解散的特殊情況下，有時可不經清算直接進入注銷登記程序，當然，這種情況僅作為一種非常態出現，一般企業法人的死亡歷程的路徑是不可改變的，也即清算程序由于關涉社會公共利益以及眾多債權人之利益是法定的強制性程序，不能由當事人任意的刪略。12所以，企業法人解散后未經清算之強制性程序其法人人格并不即刻消滅，而只是處于一種行為能力受限的狀態，這種狀態有的學者認為是一種清算法人，有的則認為是原來法人的一種延續，13但無論如何未經清算之程序的企業法人的民事主體資格毫無疑問將繼續存在直到清算結束辦理注銷登記并公告為止。
3、國外立法例的借鑒。他山之石，可以攻玉。我們的這種邏輯上的推理與論證在市場經濟較為發達與法治較為完備的國家和地區的立法例中是否能夠找到佐證呢？《日本民法典》第73條規定：“解散了的法人，在清算目的的范圍內，結束清算前，看作繼續存在。”臺灣地區《民法典》第40條第2款規定：“解散之法人，至清算終結止，在清算之必要范圍內，視為存續。”《德國民法典》第49條第2款規定：“在清算目的所需范圍內，社團在清算結束之前視為繼續存在。”法國法則將處于清算階段的公司稱之為清算法人，《法國公司法》第391條第1款規定：“自解散事由發生之日起，公司名稱前應冠以清算字樣。”由以上列舉可以看出，外國立法例基本上都將清算視為企業法人民事主體資格消滅的必經程序，都將解散視為這一程序的肇始之原由而非將解散等同于企業法人之死亡，但對于繼續存在之法人是原來法人的延續還是成為一個新的清算法人則態度不一，由于此問題非本文論述之重點，在此不再展開論述。由以上列舉，我們還會強烈的感到，法治之進程非一日之功，在我國還處于混亂無所適從的立法狀態的情況下，其實發達國家或地區的已經早有成熟定型的成例，我們的法學有時稱之為研究還不如稱之為借鑒更加準確一些。
4、實務中的考量。法律的生命在于經驗，而不在于邏輯。以上邏輯的分析在實務上究竟有何補益也是我們必須考量的因素,如果原有的制度在實務上更加可行,在經濟上更加有效率,我們的制度改革或者對國外制度的借鑒也就顯得沒有意義。對此，筆者認為，我們對企業法人死亡制度的清理在實務上至少有以下幾點不容否認：（1）它有利于改變當事人甚至是法官在企業法人未經清算即解散的情況下訴訟當事人的擔當無法理清的困境。（2）它可有力的避免民事實體責任與清算人的清算責任相脫離的局面。（3）它可以有效避免的將國家的行政管理措施與民事主體制度混淆的狀況。（4）它可以在一定程度上遏制企業法人逃廢債務的僥幸心理。
至此，筆者認為，未經清算程序即解散之企業法人其法律人格并不因其經營資格的限制而消滅，它仍然是具備獨立人格的企業法人，盡管其經營能力受到限制，但其在訴訟法上的主體擔當的資格卻并不因此而消滅，其在法律邏輯上當然的享有不可質疑的訴訟實施權。然而，訴訟法上的主體擔當雖然在相當大的程度上取決于實體法的規定，但程序的獨立價值的發現和訴訟法對實體法的日益偏離使我們在確定特定情形下的訴訟當事人時還應當考量訴訟法的獨特價值與規律。14
三、訴訟主體地位的確定有其訴訟法上的獨特考量
（一）訴訟主體確定的標準。訴訟主體確定的標準本身也存在著爭議，并且隨著理論與實踐的發展也在發生著相當大的變化。本文無意對此問題進行深入的探討，只是想借用其一般理論來論證本文的論題。一般來說，訴訟法上的當事人與實體法上的利害關系人是一致的，訴訟法作為保證實體法權益的程序性設計，必然要求訴訟法上的當事人與實體法上的利害關系人的對應性，這是我們確定當事人的一個最基本的標準。但有時，我們并不必然要求這種實體法與程序法的對應關系，而是考慮訴訟效率的價值或社會公益的考慮，如經過登記的領取牌照的“其他組織”雖然在實體法上并非獨立享有民事權利與承擔民事責任的主體，但在訴訟法上卻可以成為適格的當事人。再如檢察院可以代表國家或者部分公民提起公益訴訟而不去理會實體法上的對應性等。再者，非正當的當事人現象同樣值得關注，所謂“非正當的當事人”的現象是指原告或上訴人的意思對被告或被上訴人的確定有重要而實際的影響，因為“誰是被告”總是由采取主動的原告一方在未經法院的合法審查之前就確定了的，原告的意思在客觀上對消極當事人的確定無疑起著決定作用。 15可見，訴訟法上的當事人的構造早已超出了實體法上的對應關系，訴訟法自有其獨立的價值考量，它不僅要考慮實體法上的利益保護，還要考慮訴訟法上的效率與便利，同時實務上的操作也不可避免的對我們訴訟法上的當事人的確定產生影響。我們在確定未經清算即解散的企業法人在訴訟法上的擔當時，也不能簡單的將其與實體法上的民事主體資格的得喪相等同，而應當將其放在更為寬泛的訴訟法的視界中進行分析才能得出相對合理的答案。
（二）對幾種訴訟主體確定模式的評介。通過以上論述，我們得出的結論是未經清算即解散的企業法人其民事主體資格并沒有當然消滅，而是處于死亡程序的開始，企業法人的死亡程序則是經歷了一個由解散到清算再到注銷登記并公告的復雜過程。在這一前提下，結合訴訟法上的考量，我們的訴訟主體確定的方案也有幾種模式可以選擇，下面試對各種模式的利弊進行簡要的分析。1、僅列該企業法人為訴訟主體。既然未經清算即解散的企業法人其民事主體資格并沒有消滅，其法律人格不論屬于清算法人還是原來法人的延續，從邏輯上講，該企業法人當然是民事訴訟中的適格主體。僅列該企業法人為訴訟主體其優點在于符合法律邏輯的推斷，便于法官與當事人判斷適格的當事人。但其不利之處也很明顯，由于該企業法人已經處于無人管領的狀態，有時甚至企業的財產早已不復存在，其在事實上承擔法律責任的能力已經喪失，這時即使其債權人勝訴也難于實現其訴訟目的，不利于解決實際的糾紛，因而單純的列該企業法人為訴訟當事人雖然滿足了邏輯的要求，但對于實際的訴訟運作并無實益，同時也與我們民事訴訟的糾紛解決的目的不相符。
2、僅以清算責任人為訴訟主體。這種模式實際上是目前很多法院實際的運做模式，其優點在于，它看到了該企業法人已經無力承擔民事責任的事實，并且以真正的責任人——負有清算責任的主體為訴訟當事人也符合訴訟法上的當事人與實體權利義務的承擔者通常相一致的理論，并且列清算責任人為訴訟主體有利于真正的從實體權益上解決糾紛，符合民事訴訟構造的目的。其缺點在于：（1）它只考慮了該企業法人為被告的情形，而沒有照顧到該企業法人為原告的情形。試想，在該企業法人處于原告地位向其債務人追收債務的情況下，僅列清算責任人為原告，那么，該清算責任人對該債務人提起的是一種什么訴訟呢？是一種侵害了其清算權的訴訟還是其它呢？實在令人費解。（2）在邏輯上不合常理。既然該企業法人的民事主體資格并沒有消滅，將其排除在訴訟當事人之外似乎沒有令人信服的理由。（3）僅列清算責任人為訴訟當事人，其只能承擔清算責任，實際上對于該企業法人與其債權人或債務人的實體的權利還沒有作出判決，這就陷入了清算人的清算責任已經確定，但該企業法人與其債權人或債務人的實體的權利卻沒有落實的尷尬局面。
3、關于獨立的清算之訴的構想。2002年10月最高法院出臺的《關于審理解散的企業法人所涉民事糾紛案件具體適用法律若干問題的規定》（征求意見稿）中提出了一個獨立于本訴之外的清算之訴的構想。該稿第7條規定：“債權人知道或應當知道企業法人解散的，應當在兩年以內向該企業所在地的人民法院提出要求清算法人進行清算的申請，人民法院應當作為非訴案件受理。超過兩年的，人民法院不予受理。”這種獨立的清算之訴的構想明確了清算責任人的責任承擔，確定了清算之訴的訴訟時效、管轄法院和案件的性質，無疑對于維護債權人之利益，促使清算人積極履行清算義務有相當意義。但其缺漏卻也值得關注：（1）在企業法人未經清算即解散的情況下，在該企業法人與債權人之糾紛之外單獨提起一個清算之訴，是否符合訴訟效率的原則。（2）清算人不盡清算之責任其性質應當屬于侵害債權人之債權，對于典型的侵權之訴16人民法院當作非訴案件處理是否合適。（3）清算之訴對債權人到底有沒有意義很大程度上取決于該企業法人與債權人本訴之處理，如果本訴不成立或者已過訴訟時效的情況下，清算之訴的意義何在？再者清算之訴已過訴訟時效而債權債務的實體之訴還未過訴訟時效的情況下，債權人即使在債權債務的實體之訴中勝訴也不能要求清算責任人盡清算之義務，此種情形之出現，豈不滑稽？
四、合并訴訟主體模式的構造
通過以上三種訴訟主體確定模式的比較分析可以看出，三種模式優劣各具，皆難以達到較為理想的既能符合慣常邏輯又能滿足訴訟效率的要求。構造一種能彌補各種模式缺漏，發揚各種模式優點的新的訴訟主體確定的模式就成為本文追求的目的。
毫無疑問，未經清算即解散的企業法人因為其仍然具有民事主體資格，享有在實體法上的權利和義務，因而其在訴訟法上的當事人地位不容置疑，但是僅僅以其作為訴訟當事人又將面臨債權人利益難以保護的困境。獨立的清算之訴的構想固然巧妙，但也面臨了一系列的邏輯與操作中的沖突。將兩種模式結合起來創立全新的訴訟主體的合并訴訟不失為大膽與勇敢的嘗試。
（一）我國現行的民事訴訟法及訴訟理論沒有為這種全新的不同的訴與當事人的合并提供框架。目前我國民訴法對于共同訴訟及合并審理的訴訟實際上只規定了四種，即共同訴訟（《民訴法》第53條）、代表人訴訟（54、55條）、反訴（52條）與第三人參加的訴訟（56條）。從這四種合并訴訟的類型來看，不是當事人一致就是訴訟標的相同，至于對不同的當事人加上不同的訴訟標的的共同訴訟則沒有立法依據。我國民事訴訟法的理論傳承前蘇聯的學說并深受日本訴訟法理論的影響。而前蘇聯關于合并共同訴訟的理論本來就相對保守，他們認為：“共同訴訟制度可以避免法院作出相互矛盾的判決和節約訴訟時間，而多個權利主體或者責任主體之間存在著實體法律關系，是形成共同訴訟的基礎。”17日本民訴法理論對訴與主體的雙重合并也沒有提供可借鑒的思路，他們將訴訟主體合并產生的共同訴訟稱之為主體的訴的合并，將訴訟請求合并產生的共同訴訟稱之為客體的訴的合并，將第三人訴訟產生的訴的合并稱之為訴訟參加。無論對于客體的訴的合并的要件還是主體的訴的合并的要件都相當嚴格18
（二）美國民事訴訟法的運作模式提供的思路。美國民事訴訟法在現實的訴訟實踐當中走了一條更加實用的道路，對于我們的新型的合并訴訟無論從理念到制度都提供了有益的探索。如美國的民訴法理論認為：“法律規定哪些人必須合并進行共同訴訟，有幾種作用。第一是確保原告持有作為他的請求的依據的實體法上的權利；第二是避免在訴訟不是由真正的利害關系人提起的情形下，因為沒有把真正的原告合并進來而駁回訴訟。只有共同訴訟才能保護被告不受第二次訴訟的折磨。第三是必要的或者不可或缺的當事人規則旨在保護那些在沒有他們參與的訴訟中作出的判決會損害他們的利益的人。同時亦保護原來的當事人，因為沒有這類人參與訴訟，原來的當事人可能無從得到全面的救濟。”關于請求的合并，美國本身也有不同的聲音，如紐約州規定凡屬同一范疇的請求都能合并；《聯邦民事訴訟規則》則允許原告把對被告的所有請求一起提出，不問這些請求相互之間有無聯系。密執安州則允許合并沒有任何聯系的訴訟請求，但規定同一筆交易產生的所有請求必須合并。立法理由是節省法院的時間，保護被告不受一系列訴訟的折磨。19“1966年制定的《聯邦民事訴訟規則》第19條反映了近代美國學理的意見，改為從實際考慮出發。新19條A明確什么是為做成公正判決所需要的那些當事人。屬于這一類的人就是指沒有他就不能給現有的當事人完整的救濟，或者該人就訟爭有某些利益，在他不在場的情形下解決訴訟將影響他保護這項利益的能力，或者在他不在場的情形下作出的判決，由于他所主張的利益將使現有的當事人中的任何一方冒著承擔雙重債務的嚴重危險。第19條B指出了法官在決定他們不在場的情形下繼續訴訟或駁回訴訟時應考慮的因素。歸根結底的問題是公正原則與良心是否允許人們繼續進行訴訟。考慮這一問題時，法院應當衡量：（1）該人不在場的情形下作出的判決會不會損害他或現有的當事人的利益？（2）判決規定一些保護性措施能不能減輕或者消滅這些損害？（3）在該人不在場的情形下作出的判決是否能解決問題？（4）如果駁回訴訟原告能不能得到使他滿意的救濟。”20
由以上的引述可以看出：（1）美國的合并訴訟的理論更加注重實效，更能夠解決實際問題，強烈了反映了美國人民的實用主義的性格；（2）美國的合并訴訟的理論更加注重訴訟效率的價值，而不固守所謂的傳統的教條；（3）美國的合并訴訟的理論更能切實的保護當事人的利益。在我國民事訴訟法關于訴的合并的理論不盡完備，又被訴訟實踐強烈推動的情況下，綜合考慮以上價值標準，來構筑涉及未經清算即被解散的企業法人的訴訟主體的擔當具有極大的借鑒意義。
（三）未經清算即被解散的企業法人合并訴訟的構想。經過以上分析與借鑒，我們試圖將債權人針對未經清算即被解散的企業法人的確認之訴與債權人針對清算責任人的清算之訴結合起來，既將不同的訴的主體合并又將不同的訴訟請求合并，創立一種以未經清算即被解散的企業法人與其清算責任人為共同被告的訴訟主體模式。這種模式的優勢在于：1、它彌補了上述三種模式的不同困境，將未經清算即被解散的企業法人列為訴訟主體滿足了邏輯上的需要，將其清算責任人列為共同訴訟主體滿足了實踐中實用主義的要求。2、盡管這兩種訴性質不同，但其產生的原因卻是基于同一過程的法律事實，兩個訴有不可割斷的聯系。人為的割斷這種聯系還可能會導致兩種訴結果沖突的困境，與切實的保護當事人的利益的訴訟目的不符。3、這種揉合的模式提高的節約了訴訟時間，降低了訴訟開支，提高了訴訟效率，避免了各訴訟主體遭受同一法律事實中的一系列訴訟的折磨。4、它適當的考慮了實質的訴訟公平的原則。因為當就訟爭有某些利益的主體，其不在場的情形下將不能給現有的當事人完整的救濟，或者這樣解決訴訟將影響他保護這項利益。5、共同訴訟主體的模式實際上也有立法上的支持，最高法院回復遼寧高院與甘肅高院的解答即適其例。當然這種構造也有缺陷，例如它對傳統的合并訴訟制度的沖擊過大，它在理論上與實踐運作上還需論證等，這些問題都非筆者之功力及本文之論題所能力及。
五、結語——制度突破與理論創新
本文從實體法與程序法、內國法與外國法、實踐法與理論法的角度構筑了未經清算即被解散的企業法人與其清算責任人為共同訴訟主體的制度。在此過程中，筆者大膽的提出了企業法人設立——解散——注銷的生長周期的觀點以及限制行為能力的公司、營業資格與法人資格的分離、實體法上的權益與訴訟法上的構造相區分的觀點，這些冒昧的突破是否合乎于理論，有益于實踐，還有待于檢驗。
