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  • 勞動合同的制定與審核分析

    [ 金澤清 ]——(2004-9-22) / 已閱33458次

    A. 職工患病或者非因工負傷,醫療期滿后,不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
    B. 職工不能勝任工作,經過培訓或者調整上作崗位,仍不能勝任工作的;
    C. 勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使原勞動合同無法履行,經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的。

    很多私營企業單位片面理解了勞動法中關于提前30天書面解除勞動合同的權利。往往隨意找個理由,說你不適應工作要求等等,有的甚至口頭告訴而沒有以書面形式告之。可以說企業在行使該權利時必須舉證說明存在上述情況,尤其是第二款中“不能勝任工作”,企業必須要先證明是不能勝任工作而且也根據其情況調整其工作崗位,更重要的是所調整的工作崗位應當符合該職工智力、體力等實際情況的。過于隨意說明而缺乏足夠證據,往往是企業一早為自己敗訴奠定了基礎。

    (3)對于“裁員”必須謹慎!法律規定:單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難,確需裁減人員的,應當提前三十日向工會或合全體職工說明情況,聽取工會或者職工的意見,經向勞動行政部門報告后,可以裁減人員。用人單位依據裁減人員,在六個月內錄用人員的,應當優先錄用被裁減的人員。

    這也就是說:裁員是經過行政機關備案審批程序的,而且必須經過民主程序(即工會通過,沒有工會的,也要由職工代表簽字同意)。這是法律預先設置了限制,以防止企業擅自行使自主權而傷害職工權益。

    3. 必須注意的是,有些情況是不能解除合同的:
    (1)職工患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;  
    (2)職工患病或者負傷,在規定的醫療期內的;  
    (3)女職工在孕期、產期、哺乳期內的;  
    (4)法律、行政法規規定的其他情形。

    注意地方:規定的醫療期是一般是3個月。而女職工的孕期、產期、哺乳期分別是:

    女23周歲以下生育第一胎的,產假90天,其中產前休假15天;生育時難產的(如剖腹產、III 度會陰破裂等)可增加產假30天;女24周歲以上生育第一胎的,產假120天;難產可增加30天;

    凡在生育期間內已辦理“獨生子女證”者另增加90天;生育后結扎的另增加21天;產假期滿后若有實際困難,經本人申請,單位領導批準,可請哺乳假至嬰兒1周歲。

    同時注意的是:單位解除勞動合同,工會認為不適當的,有權提出意見。如果單位違反法律、法規或者勞動合同,工會有權要求重新處理。所以很多單位不愿意設立工會恐怕也是由此而來。但是工會作為職工權益的保護機構,應當發揮更大的作用。 
      
    4. 即時解除合同的情況分析

    勞動法對職工與單位解除權都有30天的限制,但是法律也是允許當場即時解除合同的。如勞動法第二十五條規定勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的;(三)嚴重失職,營私舞弊,對用人單位利益造成重大損害的;(四)被依法追究刑事責任的。
    勞動法第三十二條規定 有下列情形之一的,勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同: (一)在試用期內的;(二)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的;(三)用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。

    勞動法的這兩條是分別授予單位和職工即時解除合同權利,而且條款上分別具有針對性。同時也相應規定了舉證責任——職工必須對勞動法第三十二條的(二)(三)款舉證。同時必須注意的是:用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬。這個條款理解上出現了問題。很多人認為勞動報酬就是工資,但是根據上海市高級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答》中規定:“用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費,勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同,勞動者有權要求用人單位補繳社會保險費,人民法院應予支持。”也就是說,勞動報酬中不僅是工資還應當包括社會保險金。

    七、 違反勞動合同的責任。
    這里不再重復勞動法規定那些單位承擔的行政與刑事責任。主要在這里講單位如何承擔民事賠償責任。這主要是根據勞動部1994年12月 3 日頒發的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》的規定:

    單位克扣或者無故拖欠職工工資的,以及拒不支付職工延長工作時間工資報酬的,除在規定的時間內全額支付職工工資報酬外,還需加發相當于工資報酬百分之二十五的經濟補償金。

    單位支付職工的工資報酬低于當地最低工資標準的,要在補足低于標準部分的同時,另外支付相當于低于部分百分之二十五的經濟補償金。

    經協商一致,由單位解除勞動合同的,單位應根據職工在本單位工作年限,每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金,最多不超過十二個月。

    職工患病或者非因工負傷,經勞動鑒定委員會確認不能從事原工作、也不能從事單位另行安排的工作而解除勞動合同的,單位應按其在本單位的工作年限,每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金,同時還應發給不低于六個月工資的醫療補助費,患重病和絕癥的還應增加醫療補助費,患重病的增加部分不低于醫療補助費的百分之五十,患絕癥的增加部分不低于醫療補助費的百分之百。

    職工不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作,由單位解除勞動合同的,單位應按其在本單位工作的年限,工作時間每滿一年,發給相當于一個月工資的經濟補償金,最多不超過十二個月。

    勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使原勞動合同無法履行,經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議,由單位解除勞動合同的,單位按職工在本單位工作的年限,工作時間每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金。

    單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難,必須裁減人員的,單位按被裁減人員在本單位工作的年限支付經濟補償金。在本單位工作的時間每滿一年,發給相當于一個月工資的經濟補償金。

    單位解除勞動合同后,未按規定給予職工經濟補償的,除全額發給經濟補償金外,還須按該經濟補償金數額的百分之五十支付額外經濟補償金。

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