[ 胡雷 ]——(2021-11-25) / 已閱4063次
2021年1月16日，點睛網(wǎng)發(fā)表全國律師協(xié)會建設工程與房地產(chǎn)專業(yè)委員會主任袁華之律師的《民法典建設工程合同司法解釋逐條精解與實務應對》（一）至（四）的課程。袁主任在其課程（四）中對“多層轉(zhuǎn)包和分包”是否適用實際實際施工人制度的問題認為是適用的，即實際施工人制度都可以穿透多層轉(zhuǎn)包和分包人。
四、筆者所在地區(qū)的主流觀點
筆者為江蘇南京的執(zhí)業(yè)律師。經(jīng)常代理實際施工人主張工程款的案件。在訴訟策略的選擇上也是把發(fā)包人、承包人、違法分包人、轉(zhuǎn)包人、合同相對方都作為共同被告起訴。在2021年也取得所在地二級法院判決非合同相對方的總承包人對實際施工人承擔連帶責任的勝訴判決。但是在近期筆者與所在地建設工程領(lǐng)域的專業(yè)法官、律師交流得知，現(xiàn)在法院的觀點為“發(fā)包人僅指建設工程的建設單位即業(yè)主以及非經(jīng)營型政府投資項目根據(jù)規(guī)定實行委托代建的代建單位，而建設項目的總承包人，并非發(fā)包人，不應進行概念位移，實際施工人無權(quán)要求突破合同相對性向與其沒有直接合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或者違法分包人對工程欠款承擔付款責任。”[（2020）蘇0106民初9052號民事判決觀點）]。即對突破合同相對性作出嚴格的范圍限制，僅能向發(fā)包人主張。
實際施工人制度作為突破合同相對性的例外，是對整個法律體系的破壞。雖然是基于保護農(nóng)民工的需要，但是即便實際施工人收到了工程款也未必會發(fā)放給農(nóng)民工。對實際施工人進行過度的保護導致現(xiàn)實中的惡意訴訟、虛假訴訟大量存在。所以有必要對突破合同相對性的范圍進行嚴格的限制。
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