[ 王冠華 ]——(2020-11-8) / 已閱7146次
第1條 招標人和中標人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。
招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認無效的，人民法院應(yīng)予支持。
第10條 當事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。
五、工程建設(shè)項目施工招標投標辦法（2013年修訂）
第80條 依法必須進行招標的項目的招標人有下列情形之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分：（一）無正當理由不發(fā)出中標通知書；（二）不按照規(guī)定確定中標人；（三）中標通知書發(fā)出后無正當理由改變中標結(jié)果；（四）無正當理由不與中標人訂立合同；（五）在訂立合同時向中標人提出附加條件。
第81條 中標通知書發(fā)出后，中標人放棄中標項目的，無正當理由不與招標人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質(zhì)性內(nèi)容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還；給招標人的損失超過投標保證金數(shù)額的，中標人應(yīng)當對超過部分予以賠償；沒有提交投標保證金的，應(yīng)當對招標人的損失承擔賠償責任。對依法必須進行施工招標的項目的中標人，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責令改正，可以處中標金額10‰以下罰款。
【索賠案例】
案例一
在河南XX建工集團有限公司（以下簡稱建工集團）與駐馬店市驛城區(qū)XX鎮(zhèn)人民政府（以下簡稱鎮(zhèn)政府）建設(shè)工程施工合同糾紛一案[5]中，駐馬店市驛城區(qū)人民法院認為，涉案工程經(jīng)鎮(zhèn)政府以招標的形式對外進行招標，建工集團中標該項目工程，鎮(zhèn)政府向建工集團出具了中標通知書。鎮(zhèn)政府發(fā)出投標通知書相當于承諾，該中標通知書到達建工集團時，雙方之間的建設(shè)工程施工合同成立并生效。雖然之后雙方?jīng)]有簽訂書面建設(shè)工程施工合同，但由于中標通知書中包含了建設(shè)工程施工合同的基本要素，故未簽訂書面合同并不影響雙方之間成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系。
案例二
在江蘇XX房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱房開公司）與南通XX集團有限公司（以下簡稱建設(shè)公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案[6]中，江蘇省高級人民法院認為，雖然雙方在中標通知書發(fā)出后未簽訂書面合同，但由于招標文件屬于要約，中標通知書應(yīng)為承諾，根據(jù)《合同法》第25條規(guī)定，“承諾生效時合同成立”。故本案中標通知書發(fā)出后，雙方建設(shè)工程施工合同關(guān)系即成立。但房開公司與建設(shè)公司在未按照中標通知書的要求簽訂書面施工合同的情況下，建設(shè)公司即進場進行施工，導(dǎo)致本案糾紛的產(chǎn)生。鑒于雙方已無繼續(xù)履行施工合同的可能性，因此，雙方施工關(guān)系應(yīng)予以解除。關(guān)于糾紛的起因，是由于房開公司未按照中標通知書的規(guī)定與建設(shè)公司簽訂書面合同所致，因此，原審法院認為房開公司應(yīng)對糾紛產(chǎn)生負主要責任（60%）并無不當。建設(shè)公司在中標后，在未簽訂書面合同的情況下即進場施工，后又以工程施工中無合同可依為由不予復(fù)工，存在一定過錯，原審法院認定建設(shè)公司應(yīng)對糾紛產(chǎn)生承擔次要責任（40%），亦無不當。
案例三
在無錫市XX建設(shè)有限公司（以下簡稱建設(shè)公司）與無錫市XX建筑設(shè)計咨詢有限責任公司（以下簡稱建筑設(shè)計咨詢公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案[7]中，江蘇省高級人民法院認為，關(guān)于建設(shè)公司與建筑設(shè)計咨詢公司之間是否成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系的問題。涉案工程經(jīng)建筑設(shè)計咨詢公司以邀請招標的形式向相關(guān)施工單位進行招標，而建設(shè)公司依據(jù)招標文件發(fā)出投標函，建筑設(shè)計咨詢公司依該函向建設(shè)公司出具了中標通知書。建設(shè)公司發(fā)出投標函相當于要約，而建筑設(shè)計咨詢公司發(fā)出的中標通知書相當于承諾，該中標通知書到達建設(shè)公司時，雙方之間的建設(shè)工程施工合同成立并生效。雖然之后雙方?jīng)]有簽訂書面建設(shè)工程施工合同，但由于中標通知書中包含了建設(shè)工程施工合同的基本要素，故未簽訂書面合同并不影響雙方之間成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系。建設(shè)公司認為沒有簽訂書面合同，故雙方之間的合同關(guān)系未成立的理由不能成立。由于雙方之間已成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系，且建設(shè)公司實際已進場施工，雙方之間的建設(shè)工程施工合同已實際履行。建設(shè)公司認為本案應(yīng)適用締約過失責任的理由亦不能成立。
關(guān)于雙方當事人是否存在違約以及責任大小的問題。建設(shè)公司主張未能簽訂書面合同以及合同未能完全履行的責任是建筑設(shè)計咨詢公司。經(jīng)查，雙方在中標通知書中明確在該中標通知書發(fā)出后15天內(nèi)簽訂合同，建設(shè)公司在收到該中標通知書后，并未提出異議，且進場施工。根據(jù)該行為可以認定雙方就中標價1850萬元達成一致。而之后建筑設(shè)計咨詢公司要求建設(shè)公司簽訂的合同文本與招投標文件沒有實質(zhì)性變更。建設(shè)公司在認可招投標文件的情況下，又要求增加工程款，該行為系導(dǎo)致雙方產(chǎn)生爭議的主要原因，由于雙方一直不能達成一致意見，最終導(dǎo)致合同不能繼續(xù)履行。建筑設(shè)計咨詢公司在明確要求對方在15日內(nèi)簽訂書面合同，卻在未簽訂書面合同的情形下，即同意建設(shè)公司即進場施工，故建筑設(shè)計咨詢公司亦有過錯。一、二審法院認定建設(shè)公司承擔60%的責任而建筑設(shè)計咨詢公司承擔40%的責任，并無不當。建設(shè)公司認為應(yīng)由建筑設(shè)計咨詢公司承擔全部責任的理由不能成立。
【索賠建議】
1.為避免承包人（中標人）在建設(shè)工程施工合同未簽訂即進場施工后又以建設(shè)工程施工合同未簽訂為由停止施工，甚至解除合同，致使發(fā)包人（招標人）遭受重新招標價格上漲、工期延誤等損失，發(fā)包人（招標人）應(yīng)在招標文件中事先明確中標人棄標后的法律后果以及賠償范圍（包括重新招標由于市場價格上漲導(dǎo)致的損失），及時催促承包人（中標人）按時訂立書面合同，保留往來書面資料及送達憑證等，并盡量在建設(shè)工程施工合同簽訂后再要求承包人（中標人）進場施工。
2.為避免中標后發(fā)包人（招標人）不簽訂建設(shè)工程施工合同致使承包人（中標人）遭受不必要的損失，特別是在發(fā)包人（招標人）在建設(shè)工程施工合同未簽訂即要求進場施工的情形下，承包人（中標人）應(yīng)及時催促發(fā)包人（招標人）按時與其訂立書面合同，保留往來書面資料及送達憑證等，并注意收集、保存因投標、工程施工以及停工期間所支出的各項費用以及所遭受的各種損失的證據(jù)材料，以便在中標通知書發(fā)出后發(fā)包人（招標人）受利益驅(qū)動而拒絕或者怠于與其簽訂書面合同就其實際損失和預(yù)期利潤損失向發(fā)包人（招標人）提起索賠。
注釋：
[1]《理解與適用》叢書一般是由參與某一司法解釋起草的最高人民法院法官和工作人員為更好理解與適用該司法解釋而編寫的權(quán)威性著作，向來為法律實務(wù)界所推崇。在司法解釋未規(guī)定或者未明確規(guī)定而又為解決案件爭議所必需解決的問題上，《理解與適用》通常成為法官或者律師查詢、研讀、引用說理甚至將之作為司法裁判觀點的依據(jù)。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）于2018年12月29日公布，自2019年2月1日起施行，本書緊隨其后于2019年1月由人民法院出版社出版。
[2]最高人民法院民事審判第一庭，2019.最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用[M].北京：人民法院出版社，43.
[3]最高人民法院民事審判第一庭，2019.最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用[M].北京：人民法院出版社，44.
[4]最高人民法院民事審判第一庭，2019.最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用[M].北京：人民法院出版社，233-239.
[5]參見（2017）豫1702民初7674號民事判決書。
[6]參見（2013）蘇民終字第0010號民事判決書。
[7] 參見（2013）蘇民申字第604號民事裁定書。
作者簡介：北京盈科（烏魯木齊）律師事務(wù)所股權(quán)高級合伙人、管委會副主任、執(zhí)業(yè)律師，九三學社新疆區(qū)委法律專門委員會主任，聯(lián)系電話：18699089007。
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