[ 盧慶波 ]——(2019-11-6) / 已閱5885次
外資三法將廢止，外資有限公司在組織形式上將有何大變化？（之七）
作者：盧慶波高級合伙人律師/商事仲裁員/勞動人事仲裁員
單位：廣東廣信君達律師事務所（東莞辦公室）
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前言：《外商投資法》于2019年3月15日正式頒布，并將于2020年1月1日起施行，而《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》也同時廢止。《外商投資法》第三十一條規(guī)定:“外商投資企業(yè)的組織形式、組織機構及其活動準則，適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定”。意味著外資與內(nèi)資的公司組織形式將統(tǒng)一。本文主要探討《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（下稱：合資經(jīng)營企業(yè)法）廢止之后，中外合資有限公司在適用《公司法》過程中有何大變化，同時試圖解答中外合資有限公司“組織轉(zhuǎn)型”的困惑。供參考。
關鍵詞：中外合資經(jīng)營企業(yè)法 外資企業(yè)法 中外合作經(jīng)營企業(yè)法 外商投資法 公司法
續(xù)上一期
（九）經(jīng)理的設置和產(chǎn)生方法以及職權范圍發(fā)生變化。
1、關于經(jīng)理設置的變化。
（1）中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例硬性規(guī)定設置總經(jīng)理、副總經(jīng)理。該條例第35條規(guī)定：“合營企業(yè)設經(jīng)營管理機構，負責企業(yè)的日常經(jīng)營管理工作。經(jīng)營管理機構設總經(jīng)理1人，副總經(jīng)理若干人。副總經(jīng)理協(xié)助總經(jīng)理工作。”可見設置總經(jīng)理和副總經(jīng)理是必備的。這實際上是中外合營方平衡權力的需要。
（2）公司法規(guī)定有限責任公司的經(jīng)理（注意，在法律上稱謂發(fā)生了變化，即相當于總經(jīng)理）可設置，也可以不設置，完全由公司股東們自由決定。該法第49條規(guī)定：“有限責任公司可以設經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘。”那么對于股份有限公司呢？該法第113條規(guī)定：“股份有限公司設經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘。”可見，股份有限公司根據(jù)法律規(guī)定要設置經(jīng)理。主要原因是股份公司相對一般有限公司而言，規(guī)模較大，公眾股東較多，設置經(jīng)理崗位使管理機制更健全，從而更好地保護中小股東的利益。至于副經(jīng)理是否設置？提名權交給了經(jīng)理，最終是否聘用則交給了董事會來決定。
2、關于經(jīng)理的產(chǎn)生方式發(fā)生了變化。
（1）合營企業(yè)法規(guī)定正、副總經(jīng)理（或正副廠長）由合營各方分別擔任。合營企業(yè)法第6條規(guī)定：“正副總經(jīng)理（或正副廠長）由合營各方分別擔任”。由此可見該法規(guī)定是委派制，即由合營企業(yè)各方分別派出。但是，這里需要說明的是合營企業(yè)法與實施條例有一點沖突。請看，實施條例第37條規(guī)定：“總經(jīng)理、副總經(jīng)理由合營企業(yè)董事會聘請”。不難看出，條例作為法規(guī)卻更改了上一層的法律，讓我們無所適從，不禁要問，究竟聽誰的？
（2）公司法規(guī)定了經(jīng)理的產(chǎn)生由董事會選聘。公司法第49條規(guī)定：“有限責任公司可以設經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘。”
3、經(jīng)理的職權范圍發(fā)生了變化。
（1）中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例將總經(jīng)理的職權法定化，企業(yè)自主空間較小。該條例第36條規(guī)定：“總經(jīng)理執(zhí)行董事會會議的各項決議，組織領導合營企業(yè)的日常經(jīng)營管理工作。在董事會授權范圍內(nèi)，總經(jīng)理對外代表合營企業(yè)，對內(nèi)任免下屬人員，行使董事會授予的其他職權。”按照條例，經(jīng)理的職權歸納如下：
A條例規(guī)定的法定職權；
B董事會授予的其它職權。
（2）公司法僅將經(jīng)理的職權示范性地列舉而非法定化，更多地交由章程規(guī)定，更為重要的是規(guī)定章程優(yōu)先于公司法的規(guī)定！該法第49條規(guī)定：“有限責任公司可以設經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘。經(jīng)理對董事會負責，行使下列職權：
（一） 主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實施董事會決議；
（二） 組織實施公司年度經(jīng)營計劃和投資方案；
（三） 擬訂公司內(nèi)部管理機構設置方案；
（四） 擬訂公司的基本管理制度；
（五） 制定公司的具體規(guī)章；
（六） 提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務負責人；
（七） 決定聘任或者解聘除應由董事會決定聘任或者解聘以外的負責管理人員；
（八） 董事會授予的其他職權。
公司章程對經(jīng)理職權另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
經(jīng)理列席董事會會議。”
由以上規(guī)定可見，公司法規(guī)定的經(jīng)理職權更為廣泛和具體，企業(yè)的自主空間更大。歸納如下：
A公司法列舉的經(jīng)理職權；
B董事會授予的其它職權；
C章程規(guī)定的其它職權。
4、律師提示：如何理解公司法49條關于經(jīng)理職權范圍中“公司章程對經(jīng)理職權另有規(guī)定的，從其規(guī)定”？筆者的理解是章程優(yōu)先于公司法的規(guī)定，即章程可以修改公司法第49條的規(guī)定。公司法列舉經(jīng)理的職權，僅供各企業(yè)參考，各企業(yè)應根據(jù)自己的實際情況而在章程上制定經(jīng)理的職權。建議除在章程上規(guī)定外，具體操作可以制定《總經(jīng)理工作細則》。
（十）合營企業(yè)中的中方身份發(fā)生變化：自然人、合伙企業(yè)等非企業(yè)法人也可以投資中外合營企業(yè)。
1、大家可能不知，按照合營企業(yè)法的規(guī)定，自然人是不可以作為合營企業(yè)的中方合營者的，無法人資格的企業(yè)或組織同樣不行！合營企業(yè)法第1條規(guī)定：“中華人民共和國為了擴大國際經(jīng)濟合作和技術交流，允許外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟組織或個人（以下簡稱外國合營者），按照平等互利的原則，經(jīng)中國政府批準，在中華人民共和國境內(nèi)，同中國的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟組織（以下簡稱中國合營者）共同舉辦合營企業(yè)。”大家看了有何感想？外方股東可以是個人，中方股東卻不可以是個人，這不是明說外方可以享受超國民待遇，國民卻不可以？其實這不難理解的，當時是改革之初，立法者是保護弱小的國民，用心良苦呀。
實際上，不但個人不可以作為中方合營者，連無法人資格的企業(yè)或組織也不行。根據(jù)1987年頒布的《對外經(jīng)濟貿(mào)易部、國家工商行政管理局關于嚴格審核舉辦中外合資經(jīng)營企業(yè)中方法人資格的通知》規(guī)定，非企業(yè)法人或不具備法人資格的組織一律不可以作為中方企業(yè)與外方簽訂中外合營企業(yè)的合同，否則不予審批。
2、公司法并未限定股東的身份，可以是個人，也可以是合伙企業(yè)等。歷史在不斷地進步！筆者提醒各位：有權利并不代表你用了會更好，相反，有些權利不用為妙。為什么？筆者在第3點會說到。
3、律師提示：作為中方合營者，雖然公司法不再限定個人直接作為股東，但筆者建議還是成立有限公司或其它合伙企業(yè)投資合營企業(yè)為上策。
理由如下：萬一生意上失利，你個人很容易直接成為被告，由于我國是實行夫妻財產(chǎn)共有制，你妻子也會受到牽連。還有，我國現(xiàn)行制度沒有個人財產(chǎn)破產(chǎn)制度，意味著你一旦失敗就可能永世不得翻生。相反，如果以公司作為合營者，被告的是公司，一般很難牽涉到個人，更不用說配偶了，況且可以破產(chǎn)，與個人財產(chǎn)形成一道防火墻！
需要說明一下，筆者不是告訴你做生意前就起“歹心”，而是告訴你作為老實人做生意時，也同樣注意生意風險！記得做生意前做好“防火墻”！
完……
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