[ 張學(xué)偉律師 ]——(2019-8-18) / 已閱6053次
關(guān)于單位犯罪的粗淺分析與探討
作者:江蘇金華星律師事務(wù)所 張學(xué)偉律師
摘要:本文主要就單位犯罪中“單位”的內(nèi)涵和邊界、單位犯罪主體的認(rèn)定,以及單位犯罪雙罰制的除外情形等方面進(jìn)行了粗淺地分析和探討。目的是通過(guò)此種方式能與各位法律同仁共同研究執(zhí)業(yè)過(guò)程中遇到的單位犯罪法律疑難問(wèn)題,并希望以此能對(duì)法律實(shí)務(wù)有所助益。
關(guān)鍵詞:?jiǎn)挝环缸铮粏挝坏膬?nèi)涵及邊界;單位犯罪主體的認(rèn)定;單位犯罪雙罰制例外情形的探討
正文:
在犯罪構(gòu)成要件中,行為主體是必不可少的要件之一。刑法規(guī)定的實(shí)施犯罪行為的主體,除了自然人,另一個(gè)即是單位。法律規(guī)定可以由單位主體所實(shí)施的犯罪,稱(chēng)之為單位犯罪。
這里首先要明確的是何謂刑法意義上的單位?如“單位”的內(nèi)涵和外延不明,則會(huì)因理解各異而亂象紛呈,目前的司法實(shí)務(wù)即為例證。
一、單位概念的內(nèi)涵及邊界
對(duì)刑法中的“單位”用語(yǔ)下定義,是屬于立法機(jī)關(guān)或者有權(quán)解釋的司法機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍。在此處,筆者僅就本人刑法學(xué)習(xí)中關(guān)于單位犯罪的疑問(wèn)與各位同好者共同探討,并無(wú)篡權(quán)之心。比如是否必須要依法履行完工商注冊(cè)或者其他法定登記手續(xù)后,才能將其認(rèn)定為刑法用語(yǔ)里單位犯罪中的“單位”?
我國(guó)刑法中有多條關(guān)于單位犯罪的規(guī)定,其中分則部分有法條還涉及到單位的概念,如刑法第391條對(duì)單位行賄罪、第393條單位行賄罪等。既然規(guī)定了單位犯罪,且要對(duì)實(shí)施了犯罪行為的單位進(jìn)行處罰,那么是否意味著“單位”至少在形式上要有相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。即應(yīng)屬于“依法成立、擁有一定財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)、能以自己的名義承擔(dān)責(zé)任的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體”(參見(jiàn)張明楷:《刑法學(xué)》,法律出版社2018年7月第5版P138)。
《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》(法釋〔1999〕14號(hào))第一條規(guī)定:“刑法第三十條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位,既包括國(guó)有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位,也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。”在此規(guī)定中,單位的概念應(yīng)和正常理解無(wú)異,即分支機(jī)構(gòu)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或部門(mén)不能等同于“單位”,二者在內(nèi)涵上存在著明顯的區(qū)別。
但司法實(shí)務(wù)卻常常充滿(mǎn)了例外,譬如將單位的分支機(jī)構(gòu)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或部門(mén)認(rèn)定為單位犯罪主體的情形。最高人民法院在2001年1月21日《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中即指出:“以單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)的名義實(shí)施犯罪,違法所得亦歸分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)所有的,應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。不能因?yàn)閱挝坏姆种C(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)沒(méi)有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn),就不能將其認(rèn)定為單位犯罪,而按個(gè)人犯罪處理。”眾所周知,單位犯罪和自然人犯罪在入罪標(biāo)準(zhǔn)及處罰力度上有天壤之別。這個(gè)紀(jì)要事實(shí)上是擴(kuò)大了單位內(nèi)涵的邊界,筆者妄自猜測(cè),這可能是出于畢竟是為了部門(mén)的利益,形式上勉強(qiáng)具有單位的外觀,和純粹的自然人犯罪不同,故才在處罰時(shí)槍口略向上抬高了一厘米吧。其實(shí),從社會(huì)危害性角度說(shuō),此處的分支機(jī)構(gòu)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或部門(mén)和自然人實(shí)施的犯罪在本質(zhì)上到底有何不同?此外,從刑法第31條對(duì)單位的處罰規(guī)定上分析,對(duì)單位判處罰金的潛在之意也要求該單位應(yīng)當(dāng)具有相對(duì)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn),屬于獨(dú)立的核算單位,而單位的內(nèi)設(shè)部門(mén)顯然不符合這一標(biāo)準(zhǔn)。
正如張明楷先生所擔(dān)心的,“不加區(qū)分地一概將單位的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)認(rèn)定為單位犯罪的主體,一方面完全可能將普通共同犯罪認(rèn)定為單位犯罪;另一方面,不考慮有無(wú)可供執(zhí)行罰金的財(cái)產(chǎn)也會(huì)導(dǎo)致單位犯罪的認(rèn)定喪失意義”(詳見(jiàn)張明楷:《刑法學(xué)》,法律出版社2018年7月第5版P139)。張明楷先生的顧慮,確值得慎思。
究竟對(duì)刑法用語(yǔ)中的“單位”作何理解,目前我國(guó)刑法和司法解釋均無(wú)明確的答案。概念或邊界不明,自然會(huì)因理解上的差異引發(fā)司法實(shí)踐中的混亂。據(jù)此,筆者認(rèn)為立法機(jī)關(guān)或有權(quán)解釋的司法機(jī)關(guān)應(yīng)早日對(duì)刑法用語(yǔ)中“單位”的內(nèi)涵和外延作出明確界定,以定紛止?fàn)帯?br>
二、單位犯罪主體的認(rèn)定
定性為單位犯罪,還是自然人犯罪,不僅僅事關(guān)量刑輕重,更關(guān)涉到是否構(gòu)罪的重大問(wèn)題。比如根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(法釋〔2010〕18號(hào))第3條之規(guī)定:“個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款,數(shù)額在20萬(wàn)元以上的,單位非法吸收公眾存款,數(shù)額在100萬(wàn)元以上的,應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任……”。從此條規(guī)定中,可以看出單位犯罪和自然人犯罪在入罪標(biāo)準(zhǔn)上存在著巨大差異,故不得不慎重視之。在本文中,筆者僅重點(diǎn)探討和分析如下幾種特殊情形:
1、依法成立的一人公司能否成為單位犯罪主體?
最高人民法院公布的參考案例第725號(hào)中的裁判要旨認(rèn)為:“并不是所有的一人公司都可以成為單位犯罪的主體。只有依法成立,取得法人地位,具有獨(dú)立人格的一人公司,才有可能成為單位犯罪的主體。”參考案例第726號(hào)中也認(rèn)為:“一人公司實(shí)施犯罪情況下,應(yīng)從是否具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)利益、是否具有獨(dú)立的意志、是否具有公司法所要求的法人治理結(jié)構(gòu)、是否依照章程規(guī)定的宗旨運(yùn)轉(zhuǎn)、是否依照法定條件和程序成立等方面,綜合判斷一人公司是否具有獨(dú)立人格。”從前述指導(dǎo)案例中,可以看出依法成立的一人公司能否成為單位犯罪主體,首先要符合單位的形式要件,即需要依法成立;其次亦應(yīng)符合單位的實(shí)質(zhì)要件,即“是否具有獨(dú)立的人格”,二者缺一不可。有法官認(rèn)為,對(duì)“實(shí)踐中,有些企業(yè)僅具公司形式,但實(shí)質(zhì)上為一個(gè)人所有,個(gè)人意志和單位意志混同,不宜作為單位犯罪”(詳見(jiàn)臧德勝:《法官如此裁判,刑事審判要點(diǎn)解析》,中國(guó)法制出版社2019年6月第1版,P124)。
2、個(gè)人掛靠情形下如何認(rèn)定犯罪主體?
實(shí)務(wù)中,有不少是屬于自然人掛靠單位后實(shí)施犯罪行為的情形。在此種情形下,是認(rèn)定為單位犯罪,還是自然人犯罪?筆者以為,應(yīng)視具體案情而定,需堅(jiān)持實(shí)質(zhì)判斷的標(biāo)準(zhǔn)。如僅為“借用或盜用掛靠單位名義”實(shí)施犯罪行為,《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》(法釋〔1999〕14號(hào))第三條明確規(guī)定:“盜用單位名義實(shí)施犯罪,違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的,依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。”借用或盜用單位名義,意味著名實(shí)不符,目的是試圖借助金蟬脫殼之技玩障眼法,自然應(yīng)處罰隱藏在“單位名義”背后真實(shí)的“操刀者”,而非讓影子代其受過(guò)。
《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》第三條規(guī)定:“單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,以該單位的名義對(duì)外簽訂經(jīng)濟(jì)合同,將取得財(cái)物部分或全部占為己有構(gòu)成犯罪的,除依法追究行為人的刑事責(zé)任外,該單位對(duì)行為人因簽訂、履行該經(jīng)濟(jì)合同造成的后果,依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”在此條規(guī)定中,要求單位承擔(dān)的僅為民事責(zé)任,實(shí)際需要追究刑事責(zé)任的也是以單位名義實(shí)施犯罪行為的自然人主體。該規(guī)定中的第四條、第五條、第六條處理方式相同,不贅述。
但如果被掛靠單位決策機(jī)構(gòu)按照其單位的決策程序也實(shí)際參與了該自然人實(shí)施的犯罪行為,則為共同犯罪,通常應(yīng)對(duì)該被掛靠單位按照單位犯罪、掛靠人按自然人犯罪處罰,法律另有規(guī)定的除外。
3、形式上具備單位的所有要素,能否按自然人犯罪處罰?
答案無(wú)疑是肯定的。《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》(法釋〔1999〕14號(hào))第二條規(guī)定:“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的,或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后,以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的,不以單位犯罪論處。”此條對(duì)以單位當(dāng)作犯罪工具的行為,通過(guò)將其剝離出“單位犯罪”可以享受的福利遇之外,從而可以名正言順地加大處罰的力度,是罪刑相適應(yīng)刑法原則的體現(xiàn)。筆者認(rèn)為是符合刑法的立法精神的,自有其合理性。
《最高人民法院研究室關(guān)于外國(guó)公司、企業(yè)、事業(yè)單位在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪如何適用法律問(wèn)題的答復(fù)》(法研〔2003〕153號(hào))中,所持的司法觀點(diǎn)與前述司法解釋一脈相承。
4、“為本單位謀取非法利益”是否是任何單位犯罪不可缺少的特征?
筆者認(rèn)同張明楷先生的觀點(diǎn),即“這一特征只是為了區(qū)分單位犯罪與單位內(nèi)部成員的個(gè)人犯罪,因而不是任何單位犯罪不可缺少的特征。換言之,一個(gè)單位完全可能為其他單位或者個(gè)人謀取非法利益而實(shí)施單位犯罪”(詳見(jiàn)張明楷:《刑法學(xué)》,法律出版社2018年7月第5版P136)。
5、實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的以單位名義實(shí)施的詐騙犯罪行為能否按單位犯罪處理?
我國(guó)刑法第30條規(guī)定:“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為,法律規(guī)定為單位犯罪的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”也即,認(rèn)定單位犯罪需有法律明文規(guī)定為前提,此條規(guī)定亦是對(duì)罪刑法定原則的具體貫徹和體現(xiàn)。
司法實(shí)踐中,曾出現(xiàn)了很多以單位名義實(shí)施刑法分則中只能由自然人主體實(shí)施的犯罪行為,如詐騙罪、盜竊罪等。對(duì)于此種情形是認(rèn)定為單位犯罪,還是按自然人犯罪處理,之前的司法實(shí)踐是存在爭(zhēng)議的。同時(shí),這也是很多刑辯律師同行突出強(qiáng)調(diào)的辯點(diǎn)之一。因?yàn)槿缒馨磫挝环缸锾幚恚瑒t行為人可享受單位犯罪的福利,即在量刑上可獲得從輕處罰。反之,按自然人犯罪處理,則在處罰上通常要比單位犯罪重很多。
2013年4月2日,《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(法釋〔2013〕8號(hào))第13條規(guī)定:“單位組織、指使盜竊,符合刑法第二百六十四條及本解釋有關(guān)規(guī)定的,以盜竊罪追究組織者、指使者、直接實(shí)施者的刑事責(zé)任。”本條關(guān)于針對(duì)單位組織、指使實(shí)施盜竊犯罪行為,僅追究組織者、指使者、直接實(shí)施者刑事責(zé)任的規(guī)定,能否在法律適用上對(duì)處理司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的相類(lèi)似單位犯罪案件具有普適性,并無(wú)定論。
2014年4月24日,全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第三十條的解釋》明確規(guī)定:“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位實(shí)施刑法規(guī)定的危害社會(huì)的行為,刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責(zé)任的,對(duì)組織、策劃、實(shí)施該危害行為的人依法追究刑事責(zé)任。”此立法解釋不僅對(duì)前述紛爭(zhēng)一錘定音,也為當(dāng)前司法實(shí)務(wù)中對(duì)以單位名義實(shí)施的“套路貸”犯罪行為按詐騙罪定罪處罰,而非以單位犯罪處理提供了法律依據(jù)。至于以詐騙罪罪名定性是否準(zhǔn)確、妥帖,因非本文論述的重心,自不贅言。
6、國(guó)家機(jī)關(guān)能否成為單位犯罪行為的主體?
國(guó)家機(jī)關(guān),是指履行國(guó)家的領(lǐng)導(dǎo)、管理和保衛(wèi)國(guó)家安全職能的機(jī)構(gòu),包括立法、行政、司法、軍事機(jī)關(guān)等。在刑法理論上,上述機(jī)關(guān)自不應(yīng)排除在單位犯罪主體之外。但可能是出于“面子”或者是對(duì)實(shí)施了犯罪行為的國(guó)家機(jī)關(guān)判處罰金,事實(shí)上不過(guò)是從左口袋進(jìn)入右口袋,并無(wú)實(shí)質(zhì)意義方面的考慮,司法實(shí)務(wù)中極少按此操作。當(dāng)然,也有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將其排除。但法理依據(jù)何在?不無(wú)疑問(wèn)。
7、單位為了謀取非法利益,幫助自然人實(shí)施刑法規(guī)定中只能由自然人主體構(gòu)成的犯罪,應(yīng)如何處理?
比如單位為謀取非法利益,而幫助自然人主體實(shí)施貸款詐騙。有意見(jiàn)認(rèn)為單位不能成為貸款詐騙罪的正犯,但可成立該罪的幫助犯。筆者持與張明楷先生相同的觀點(diǎn),對(duì)此情形,只能按自然人犯罪處理,單位并不構(gòu)成該罪的幫助犯。否則,顯然違背了我國(guó)刑法罪刑法定的基本原則。
三、對(duì)單位犯罪雙罰制除外情形的探討
自1987年1月22日第六屆全國(guó)人大常委會(huì)第19次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)海關(guān)法》在我國(guó)刑事立法史上首開(kāi)了規(guī)定單位犯罪的先河后,1997年《刑法》首次在我國(guó)的刑法典中規(guī)定了單位犯罪,主要集中在刑法總則的第三十條和第三十一條以及分則的相關(guān)部分。刑法總則第三十一條規(guī)定:“單位犯罪的,對(duì)單位判處罰金,并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的,依照規(guī)定。”即刑法規(guī)定對(duì)單位犯罪以實(shí)行雙罰制為原則。俗話說(shuō),有原則,必有例外。如下列幾種情形:
1、實(shí)施犯罪行為后被撤銷(xiāo)、注銷(xiāo)、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者宣告破產(chǎn)的單位,如何追究其刑事責(zé)任?
最高人民檢察院曾于2002年7月9日《關(guān)于涉嫌犯罪單位被撤銷(xiāo)、注銷(xiāo)、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者宣告破產(chǎn)的應(yīng)如何進(jìn)行追訴的批復(fù)》(高檢發(fā)釋字(2002)4號(hào))中規(guī)定,“應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法關(guān)于單位犯罪的相關(guān)規(guī)定,對(duì)實(shí)施犯罪行為的該單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任,對(duì)該單位不再追訴。”
前述規(guī)定可能是基于犯罪單位主體已不存在,從便于公訴及避免無(wú)實(shí)際意義的空判等務(wù)實(shí)角度方面的現(xiàn)實(shí)考量,才規(guī)定僅追究該單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員吧。但作此處理,是否會(huì)形成另一種司法漏洞?即部分犯罪行為人為保全單位財(cái)產(chǎn),而在實(shí)施犯罪行為后被追訴前惡意將單位盡快注銷(xiāo),以達(dá)到規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的目的?實(shí)務(wù)中,恐怕會(huì)存在著此種極大的可能性。除此外,如此處理還涉及到是否會(huì)因此架空刑法第64條規(guī)定中對(duì)犯罪單位的的追繳或退賠責(zé)任問(wèn)題。筆者認(rèn)為,盡管在司法實(shí)務(wù)中會(huì)存在諸如被撤銷(xiāo)、注銷(xiāo)、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者宣告破產(chǎn)的單位如何參與刑事訴訟等諸多棘手的法律疑難問(wèn)題,但能否借助相應(yīng)的技術(shù)手段達(dá)到通過(guò)定罪,從而實(shí)現(xiàn)既對(duì)原犯罪單位進(jìn)行法律上的否定評(píng)價(jià),又可以藉此堵塞住上述司法漏洞呢?
2、在被追訴前涉嫌犯罪的單位已合并到其他單位,應(yīng)如何處理?
筆者認(rèn)為,對(duì)此種情況下的處理方式應(yīng)與第一種情形不同,仍應(yīng)當(dāng)按正常的單位犯罪處理。只不過(guò)在對(duì)原涉嫌犯罪的單位判處罰金時(shí),應(yīng)以原涉案單位的財(cái)產(chǎn)為限,并應(yīng)列明原犯罪單位的名稱(chēng),注明已并入其他單位的情況。這樣,既可以防止犯罪單位逃避打擊,也不會(huì)株連無(wú)辜。
3、刑法分則中部分法條表述的行為主體是單位,但僅處罰直接負(fù)責(zé)的主管人員與其他直接責(zé)任人員,應(yīng)如何理解?
如刑法第137條工程重大安全事故罪、第161條違規(guī)披露、不披露重要信息罪、第396條私分國(guó)有資產(chǎn)罪;私分罰沒(méi)財(cái)物罪等。一種觀點(diǎn)認(rèn)為,刑法第31條前段規(guī)定了雙罰制,后段“本法分則和其他法律另有規(guī)定的,依照規(guī)定”,則意味著上述情況雖可以認(rèn)定為單位犯罪,但在法律另有除外規(guī)定時(shí)不處罰單位;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為,從罪刑法定的角度講,既然法律規(guī)定未對(duì)單位作出處罰,而僅處罰直接負(fù)責(zé)的主管人員與其他直接責(zé)任人員,則其本質(zhì)上并不屬于單位犯罪。經(jīng)仔細(xì)研究法條的規(guī)定,筆者認(rèn)同前一種觀點(diǎn)。法律之所以作出上述除外規(guī)定,或許是出于擔(dān)心處罰單位會(huì)殃及無(wú)辜的考慮吧。但不處罰單位,似乎并不能因此得出不構(gòu)成單位犯罪的當(dāng)然結(jié)論。
4、對(duì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪案件,人民檢察院仍以自然人犯罪起訴的,如何處理?
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2012〕21號(hào))第283條作出了明確規(guī)定:“對(duì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪的案件,人民檢察院只作為自然人犯罪起訴的,人民法院應(yīng)當(dāng)建議人民檢察院對(duì)犯罪單位補(bǔ)充起訴。人民檢察院仍以自然人犯罪起訴的,人民法院應(yīng)當(dāng)依法審理,按照單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任,并援引刑法分則關(guān)于追究單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員刑事責(zé)任的條款。”本條規(guī)定確立了如下規(guī)則:一是法院應(yīng)當(dāng)在開(kāi)庭審理前或?qū)徖碇蠼ㄗh公訴機(jī)關(guān)補(bǔ)充起訴,但決定權(quán)在公訴機(jī)關(guān);二是即使公訴機(jī)關(guān)未指控單位犯罪,法院仍可以按單位犯罪處理。本條規(guī)定對(duì)于犯罪主體刑事責(zé)任的承擔(dān),即關(guān)涉其中的直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員能否享受單位犯罪在刑罰上的福利問(wèn)題,可謂是意義重大。
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